第七章 公司合并、分立與公司形式變更

    一、公司合并

    （一）公司合并是指兩個或兩個以上的公司，訂立合并契約，依據公司有關法律、法規的規定，不經過清算程序直接歸并成一個公司的法律行為。法律特征是：

    1.公司合并的當事人是公司本身，而非公司股東作為一種民事法律行為，其當事人是公司本身，而非公司股東；

    2.公司合并必須依法定程序進行，但其涉及相關公司股東、債權之利益，并可能關聯國有資產權屬移轉，必須依法對合并行為予以規制。對于特殊類型的公司合并，除了依法訂立合并協議以外，還要經過有關部門的批準；

    3.公司合并是一種協議行為，而非行政行為；

    4.公司合并中的公司類型受到限制。多數國家的公司法對于公司合并采取種類限制主義，要求只有同類責任形式的公司才可以合并。少數國家或地區采取非限制主義，不論合并公司屬何種責任形式都可以合并。

    （二）公司合并的方式：新《公司法》第173條規定了公司合并可以采取兩種方式：一種是吸收合并，又稱并吞合并或存續合并，指兩個或兩個以上公司合并時，其中一個或一個以上公司吸納其他公司后繼續存在，其他公司隨之消滅。這種合并的特點是被吸收方解散，吸收方存續。二是新設合并，又稱創設合并，原先公司同事歸于消滅，共同聯合創立一個新公司。其特點是合并各方解散，主體資格均于消滅。

    （三）公司合并的程序：

    1.董事會制定合并方案，并以提案形式提股東會或股東大會決議。

    2、股東會或股東大會作出合并決議。根據新公司法第44、67、104條的有關規定，有限責任公司股東會作出合并決議，必須經代表2/3以上表決權的股東通過；股份有限公司股東大會作出合并決議，必須經出席會議的股東所持表決權的2/3以上通過；國有獨資公司的合并由國有資產監督管理機構決定。

    3、合并各方訂立合并協議。新《公司法》第１７４條規定：“公司合并，應當由合并各方簽訂合并協議”。合并協議是公司合并的基礎，是參加合并的各方在平等協商的基礎上，就合并的有關事宜如：合并的方式，存續或創立公司的組織，各方債權、債務的安排等達成的書面協議。合并協議締結后，并非即刻發生效力，必須經過股東會議通過。股份有限公司還須經有關主管部門的批準后，始生效力。因此，合并協議是一種創設條件的民事法律行為。

    4、合并協議的通過、批準。公司合并事關股東權益，必須由股東大會通過。根據新《公司法》的規定，有關公司合并屬于公司重大事項，適用特殊表決程序，有限責任公司必須經代表2/3以上表決權的股東通過，股份有限公司必須經出席會議的股東所持表決權的2/3以上通過。此外涉及股份有限公司的合并協議，必須報請國務院授權的部門或者省級人民政府批準。

    5、資產負債表及財產清單的編制、通告債權人。資產負債表是反映公司資產及負債狀況、股東權益的主要的會計報表。資產負債表是公司合并中必須編制的報表。公司還要編制財產清單，為清晰反映公司的財產狀況，應翔實準確，做到賬實相符。新《公司法》第１７４條規定：“公司合并，應當由合并各方簽訂合并協議，并編制資產負債表及財產清單。公司應當自作出合并決議之日起10日內通知債權人，并于30日內在報紙上公告。債權人自接到通知書之日起30日內，未接到通知書的自公告之日起45日內，可以要求公司清償債務或者提供相應的擔保。”

    6、辦理合并登記。依照合并中不同公司的生滅變化可分為三種情況辦理工商登記：（1）設立登記。公司設立登記是公司從事經營活動的前提，非經設立登記，并領取營業執照，不得從事商業活動。（2）變更登記。存續公司因合并行為的完成，使其股東、公司章程、資本結構均發生了重大變化，需辦理變更登記。（3）注銷登記。無論新設合并、吸收合并都必須導致其中一方或多方當事公司主體資格的消滅。這也是我國《公司法》的規定法定解散的情形之一，因此必須向工商行政管理機關辦理注銷登記。

    公司應當自合并決議或者決定作出之日起90日內申請登記，向登記機關報送的文件包括：合并協議、合并決議或者決定、公司在報紙上登載公司合并公告證明等。

    第１７５條規定：“公司合并時，合并各方的債權、債務，應當由合并后存續的公司或者新設的公司承繼。”

    2002年12月3日《更高人民法院關于審理與企業改制相關民事糾紛案件若干問題的規定》第34條還規定：企業吸收合并或新設合并后，被兼并企業應當辦理而未辦理工商注銷登記，債權人起訴被兼并企業的，人民法院應當根據企業兼并后的具體情況，告知債權人追加責任主體，并判令責任主體承擔民事責任。

    （四）公司合并中對相關主體利益的保護

    A股東利益保護的法律規定。

    1、股東對合并信息有知情權。新《公司法》第34、98條的規定自然包括公司負有將作出的有關合并決議向股東披露的義務。

    2、合并中異議股東有股份回購請求權。根據新《公司法》第143條可知：公司合并、分立、轉讓主要財產的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權。自股東會會議決議通過之日起60日內，股東與公司不能達成股權收購協議的，股東可以自股東會會議決議通過之日起90日內向人民法院提起訴訟。根據新《公司法》第143條可知，股東因對股東大會作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份的，公司應當收購，并應當在6個月內轉讓或者注銷。

    3、合并中股東權利的保障和救濟制度。新《公司法》規定：（1）股東在公司合并中有表決權，合并決議必須由股東會或股東大會以復雜多數通過，股東對公司合并決議有否決權（在未達到法定多數時）；（2）規定董事和控制股東的信義義務以及表決權排除等股東相對方義務；（3）股東在自身權益受非法侵害時有權直接起訴。

    B債權人利益保護的法律規定。

    1、通知和公告義務。新《公司法》第１７４、205條規定了合并的公司應當向債權人履行告知的義務，并規定了告知的時間和方式。還規定了未通知和公告的象征法律責任。

    2、債務自然移轉制度。參與合并的公司如果未清償合并前的債務，依新《公司法》第１７５條的規定，應當由合并后存續的公司或者新設的公司自動承擔。這是自然轉移，與合同法規定的普通債務轉移需經債權人同意不同。

    3、債權人請求權行使制度。新《公司法》第１７４條規定了公司債權人在公司合并中有要求合并的公司清償債務或提供債務擔保的請求權，而沒有規定請求權失敗的后果。依第１７５條的規定，合并后未償還的債務當然由存續或者新設的公司承擔。

    C對公司職工權益保護的法律規定。

    1、合并中職工對合并決議有建議權和監督權。新《公司法》第１8條第3款規定：公司研究決定改制以及經營方面的重大問題、制定重要的規章制度時，應當聽取公司工會的意見，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議。

    2、合并中職工有要求被沒妥善安置的權利。新公司法雖沒有規定，但1995年勞動部〈關于貫徹執行勞動法若干問題的意見〉第13條有規定。

    二、公司分立

    （一）公司分立  是指一個公司依照有關法律、法規規定，不經過清算程序，分成兩個或兩個以上公司的法律行為。公司分立不僅是公司自身的事情。而且關系到進行分立的公司的股東及債權人的權益，因此，法律必須明確規定分立的相關程序。只有按法定程序進行的分立才產生法律效力。

    （二）公司分立的形式：公司分立以原公司法人資格是否消滅為標準，可分為存續分立和解散分立兩種。

    1.存續分立：又稱派生分立，是指一個公司將一部分財產或營業依法分出，成立兩個或兩個以上公司的行為。在存續分立中，原公司繼續存在，原公司的債權債務可由原公司與新公司分別承擔，也可按協議歸原公司獨立承擔。新公司取得法人資格，

    2.解散分立：又稱新設分立，指一個公司將其全部財產分割，解散原公司，并分別歸入兩個或兩個以上新設公司中重新分配的行為。解散分立，是以原有公司的法人資格消滅為前提，成立新公司。

    （三）公司分立的程序

    1.董事會制定分立方案，并以提案形式提股東會或股東大會決議。

    2、股東會或股東大會作出合分立決定和決議。

    有限責任公司，由股東會作出分立決議，必須經代表2/3以上表決權的股東通過；股份有限公司由股東大會作出分立決議，股份有限公司必須經出席會議的股東所持表決權的2/3以上通過。國有獨資公司的分立由國有資產監督管理機構決定。

    3、訂立分立協議。分立協議是在分立決議作成后簽訂的。從實際操作角色，分立協議是分立決議的細化與落實。

    4、編制資產負債表及財產清單。新《公司法》第１７６條第2款規定：“公司分立，其財產作相應的分割。公司分立，應當編制資產負債表及財產清單。”

    5、通告債權人及債權人的請求權。新《公司法》第１７６條規定：公司應當自作出分立決議之日起10日內通知債權人，并于30日內在報紙上公告。“債權人自接到通知之日起30日內，未接到通知書的自公告之日起45日內，有權要求公司清償債務或者提供相應的擔保。新《公司法》第１７７條規定：”公司分立前的債務由分立后的公司承擔連帶責任。但是，公司在分立前與債權人就債務清償達成的書面協議另有約定的除外。“

    6、分立協議的實施。主要是進行財產的分割。

    7、登記。采取解散分立方式的公司，原公司不復存在，企業法人資格隨之消滅，應依法辦理注銷登記。新公司法第180條規定：公司合并或者分立，登記事項發生變更的，應當依法向公司登記機關辦理變更登記；公司解散的，應當依法辦理公司注銷登記；設立新公司的，應當依法辦理公司設立登記。

    修訂的公司登記管理條例第39條：因合并、分立而存續的公司，其登記事項發生變化的，應當申請變更登記；因合并、分立而解散的公司，應當申請注銷登記；因合并、分立而新設立的公司，應當申請設立登記。

    公司合并、分立的，應當自公告之日起45日后申請登記，提交合并協議和合并、分立決議或者決定以及公司在報紙上登載公司合并、分立公告的有關證明和債務清償或者債務擔保情況的說明。法律、行政法規或者國務院決定規定公司合并、分立必須報經批準的，還應當提交有關批準文件。

    三、公司形式變更

    （一）概述

    1.公司形式變更又稱之為公司的組織變更，是公司法的一項重要制度，是將某一種類公司變為其他種類公司的法律行為。

    2.法律特征：（1）公司法人資格的延續性：公司形式變更的立法的重經理由是為節約交易成本，避免繁瑣的清算手續。（2）變更種類的特定性及變更方向的單向性：各國公司法通常只認可性質（即股東對外承擔責任）相近的公司間的變更，不允許性質完全不同的公司間的變更。（3）變更程序的法定性：公司形式變更的決議是全體股東意思自治的表示，然而為保護市場經濟安全，法律要求變更具備一定的條件并按照嚴格的法定程序進行。

    新公司法第9條規定：有限責任公司變更為股份有限公司，應當符合本法規定的股份有限公司的條件。股份有限公司變更為有限責任公司，應當符合本法規定的有限責任公司的條件。

    有限責任公司變更為股份有限公司的，或者股份有限公司變更為有限責任公司的，公司變更前的債權、債務由變更后的公司承繼。

    3、功能：（1）公司維持。公司形式變更可以使公司在不消滅并維持自身人格的同時達到變更形式的目的。（2）營業持續。有了公司形式變更，可以使營業繼續進行。（3）程序簡化。有了公司形式變更，可以避免解散和清算的復雜程序。（4）降低成本。公司形式變更不僅可以避免新設公司時的各種費用支出，而且不動產只需辦理名義變更手續，未發生產權轉移，不需繳納相應的稅金。

    （二）有限責任公司變更為股份公司。新公司法第96條規定：“有限責任公司變更為股份有限公司時，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產額。有限責任公司變更為股份有限公司，為增加資本公開發行股份時，應當依法辦理。”

    修訂的公司登記管理條例第34條：公司變更類型的，應當按照擬變更的公司類型的設立條件，在規定的期限內向公司登記機關申請變更登記，并提交有關文件。

    此外，還應注意以下問題：

    1.凈資產折股問題：而公司的資產，是包括公司負債的，故有限責任公司經批準依法變更為股份公司時，折合的股份相當于公司凈資產額。

    2.國有資產折股問題：本著同股同權和防止國有資產流失的原則，國有企業改建為股份有限公司時，嚴禁將國有資產低價折股、低價出售或者無償分給個人。

    3.增資募股問題：有限責任公司經批準依法變更為股份公司，為增加資本向社會公開募集股份時，應當按照新公司法》第84條、第86至90條，及第4章第1節關于向社會公開募集股份的規定辦理。

    4.債權、債務的繼承問題：有限責任公司經批準依法變更為股份公司后，就發生了公司形式的變更，原有限責任公司的債權、債務由變更后的股份有限公司繼承。

    5、公司登記管理條例的其他有關內容：

    第26條  公司變更登記事項，應當向原公司登記機關申請變更登記。未經變更登記，公司不得擅自改變登記事項。

    第27條  公司申請變更登記，應當向公司登記機關提交下列文件：（一）公司法定代表人簽署的變更登記申請書；（二）依照《公司法》作出的變更決議或者決定；（三）國家工商行政管理總局規定要求提交的其他文件。

    公司變更登記事項涉及修改公司章程的，應當提交由公司法定代表人簽署的修改后的公司章程或者公司章程修正案。

    變更登記事項依照法律、行政法規或者國務院決定規定在登記前須經批準的，還應當向公司登記機關提交有關批準文件。

    第28條  公司變更名稱的，應當自變更決議或者決定作出之日起30日內申請變更登記。

    第29條  公司變更住所的，應當在遷入新住所前申請變更登記，并提交新住所使用證明。公司變更住所跨公司登記機關轄區的，應當在遷入新住所前向遷入地公司登記機關申請變更登記；遷入地公司登記機關受理的，由原公司登記機關將公司登記檔案移送遷入地公司登記機關。

    第30條  公司變更法定代表人的，應當自變更決議或者決定作出之日起30日內申請變更登記。

    第32條  公司變更實收資本的，應當提交依法設立的驗資機構出具的驗資證明，并應當按照公司章程載明的出資時間、出資方式繳納出資。公司應當自足額繳納出資或者股款之日起30日內申請變更登記。

    第33條  公司變更經營范圍的，應當自變更決議或者決定作出之日起30日內申請變更登記；變更經營范圍涉及法律、行政法規或者國務院決定規定在登記前須經批準的項目的，應當自國家有關部門批準之日起30日內申請變更登記。

    公司的經營范圍中屬于法律、行政法規或者國務院決定規定須經批準的項目被吊銷、撤銷許可證或者其他批準文件，或者許可證、其他批準文件有效期屆滿的，應當自吊銷、撤銷許可證、其他批準文件或者許可證、其他批準文件有效期屆滿之日起30日內申請變更登記或者依照本條例第六章的規定辦理注銷登記。

    第36條  公司登記事項變更涉及分公司登記事項變更的，應當自公司變更登記之日起30日內申請分公司變更登記。

    第37條  公司章程修改未涉及登記事項的，公司應當將修改后的公司章程或者公司章程修正案送原公司登記機關備案。

    第38條  公司董事、監事、經理發生變動的，應當向原公司登記機關備案。

    第40條  變更登記事項涉及《企業法人營業執照》載明事項的，公司登記機關應當換發營業執照。

    第41條  公司依照《公司法》第22條規定向公司登記機關申請撤銷變更登記的，應當提交下列文件：（一）公司法定代表人簽署的申請書；（二）人民法院的裁判文書。