生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪

　　一、概念及其構(gòu)成

　　生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，是指生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，銷售金額五萬元以上的行為。

　　對(duì)于生產(chǎn)、銷售偽劣商品的行為，我國(guó)一直按照原刑法規(guī)定的投機(jī)倒把罪予以認(rèn)定和處罰，但該罪的口袋化特征已明顯滯后于經(jīng)濟(jì)生活的迅猛發(fā)展和復(fù)雜多變。l993年2月22日通過了《中華人民共和國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法》，該法第38條規(guī)定：“生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好，或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品的，責(zé)令停止生產(chǎn)、銷售，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款，可以吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”該規(guī)定過于原則，實(shí)踐中對(duì)生產(chǎn)、銷售偽劣商品的行為仍按投機(jī)倒把罪認(rèn)定。《關(guān)于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定》將之作為單獨(dú)罪名加以規(guī)定，對(duì)于有力打擊現(xiàn)在社會(huì)廣泛存在的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的行為具有重要意義。本法于本條明定此罪，其意亦在于此。

　　（一）客體要件

　　本罪所侵害的客體是復(fù)雜客體，包括國(guó)家有關(guān)產(chǎn)品質(zhì)量、工商行政的管理制度和消費(fèi)者的合法權(quán)益。

　　本罪的犯罪對(duì)象是偽劣產(chǎn)品。所謂偽劣產(chǎn)品，從廣義上而言，根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第2條的規(guī)定，這里的“產(chǎn)品”，應(yīng)是指經(jīng)過加工、制作、用于銷售的產(chǎn)品，但不包括建筑工程。即除了建筑性以外的一切偽劣產(chǎn)品，不管是工業(yè)用品還是農(nóng)業(yè)用品，不管是生活用品還是生產(chǎn)資料，不管是有危害人身、財(cái)產(chǎn)安全的產(chǎn)品還是沒有危害人身、財(cái)產(chǎn)安全的產(chǎn)品，都可能包括在本罪的偽劣產(chǎn)品之中。根據(jù)產(chǎn)品質(zhì)量法的有關(guān)規(guī)定、包括：（1）在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真、以次充好，以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品的，致使產(chǎn)品不符合產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)如國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)；不具備產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)具備的使用性能，但是對(duì)產(chǎn)品存在使用性能的瑕疵作出說明的除外；不符合在產(chǎn)品或者其包裝上注明采用的產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)以及產(chǎn)品說明、實(shí)物樣品等方式表明的質(zhì)量狀況等，（2）偽造產(chǎn)地或者偽造或者冒用他人的廠名、廠址的；（3）偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志的，（4）屬于國(guó)家明令規(guī)定的淘汰產(chǎn)品的，（5）偽造檢驗(yàn)數(shù)據(jù)或者檢驗(yàn)結(jié)論的；（6）無檢驗(yàn)合格證或無有關(guān)單位允許銷售證明的；（7）產(chǎn)品或其包裝不符合要求的，如沒有產(chǎn)品質(zhì)量檢驗(yàn)合格證明；沒有中文標(biāo)明的產(chǎn)品名稱、生產(chǎn)廠廠名和廠址；沒有根據(jù)產(chǎn)品的特點(diǎn)和使用要求，標(biāo)明產(chǎn)品規(guī)格、等級(jí)、所含主要成份的名稱和含量；限期使用的產(chǎn)品沒有標(biāo)明生產(chǎn)日期和安全使用日期或者失效日期的；使用不當(dāng)容易造成產(chǎn)品本身?yè)p壞或者可能危及人身、財(cái)產(chǎn)安全的產(chǎn)品，沒有警示標(biāo)志或者中文警示說明，但裸裝的儀器和其他根據(jù)產(chǎn)品的特點(diǎn)難以附加標(biāo)識(shí)的裸裝產(chǎn)品，可以不附加產(chǎn)品標(biāo)識(shí)；劇毒、危險(xiǎn)、易碎、儲(chǔ)運(yùn)中不能倒置以及有其他特殊要求的產(chǎn)品，沒有警示或者中文警示說明或標(biāo)明儲(chǔ)運(yùn)注意事項(xiàng)的等等；（8）失效、變質(zhì)的等等。根據(jù)本條規(guī)定，構(gòu)成本罪對(duì)象的偽劣產(chǎn)品，不是屬于上述廣義上的偽劣產(chǎn)品。成為本罪犯罪對(duì)象的只能是：不符合保障人體健康、人身財(cái)產(chǎn)安全的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等產(chǎn)品；摻雜、摻假，以假充真，以次充好的產(chǎn)品；不合格的產(chǎn)品；失效、變質(zhì)的產(chǎn)品；等等。如果不是生產(chǎn)、銷售上述實(shí)質(zhì)上的偽劣商品，雖屬生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的違法行為，不構(gòu)成本罪。

　　（二）客觀要件

　　本罪在客觀方面表現(xiàn)為違反國(guó)家產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理法規(guī)，故意在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，銷售金額在5萬元以上的行為。

　　行為表現(xiàn)為四種情況：

　　l、摻雜、摻假，即在生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品中摻入與原產(chǎn)品并不同類的雜物，或者摻入其他不符合原產(chǎn)品質(zhì)量的假產(chǎn)品。如在芝麻中摻砂子，在磷肥中摻人顏色相同的泥土等。

　　2、以假充真，即生產(chǎn)者、銷售者將偽造的產(chǎn)品冒充真正的產(chǎn)品，主要表現(xiàn)為生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品名稱與實(shí)際名稱不符，或者原材料名稱、產(chǎn)品所含成份與產(chǎn)品的實(shí)際名稱、成份不符。如將黨參冒充人參、將豬皮鞋冒充牛皮鞋等。

　　3、以次充好，即以質(zhì)量次的產(chǎn)品冒充質(zhì)量好的產(chǎn)品。主要表現(xiàn)為將次品冒充正品，將等次低的產(chǎn)品冒充等次高的產(chǎn)品，將舊產(chǎn)品冒充新產(chǎn)品，將淘汰產(chǎn)品冒充未淘汰產(chǎn)品，將沒有獲得某種榮譽(yù)稱號(hào)的產(chǎn)品冒充獲得了某種榮譽(yù)稱號(hào)的產(chǎn)品等。

　　4、以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，主要表現(xiàn)為將沒有達(dá)到國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品冒充達(dá)到國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品，將超過使用期限的產(chǎn)品冒充沒有超過使用期限的產(chǎn)品等。只要實(shí)施上述其中一種行為便可能構(gòu)成生產(chǎn)，銷售偽劣產(chǎn)品罪，同時(shí)實(shí)施多種行為的，也只以一罪論處。

　　生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品構(gòu)成犯罪的，要求銷售數(shù)額在5萬元以上。不管是個(gè)體生產(chǎn)、銷售者，還是單位生產(chǎn)、銷售者，都必須達(dá)到這個(gè)數(shù)額，否則不以本罪論處。銷售金額反映了行為人生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的規(guī)模、行為持續(xù)時(shí)間、危害范圍以及行為人的主觀惡性。即銷售金額與上述情節(jié)的嚴(yán)重程度都是成正比關(guān)系的銷售金額大，反映出行為人生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的規(guī)模大、行為持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)、危害范圍廣、行為人的主觀惡性嚴(yán)重；反之亦然。而且，這種規(guī)定的可操作性強(qiáng)，便于司法機(jī)關(guān)準(zhǔn)確認(rèn)定和處罰犯罪。

　　另外，依本法第l49條規(guī)定，生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥、不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品，摻有有毒、有害的非食品原料的食品、不合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料、不合標(biāo)準(zhǔn)的電器、壓力容器、易燃易爆產(chǎn)品、假農(nóng)藥、假獸藥、假化肥、假種子、不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的化妝品、不構(gòu)成本節(jié)所定其余各罪的，但銷售金額在五萬元以上的，應(yīng)定為本罪予以處罰。同時(shí)，如果該行為同時(shí)構(gòu)成本罪和本節(jié)其余之罪的，應(yīng)依處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

　　（三）主體要件

　　本罪的主體是生產(chǎn)者、銷售者。實(shí)踐中，一切達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的自然人只要實(shí)施了生產(chǎn)、銷售偽劣商品的行為均能構(gòu)成該罪。根據(jù)本節(jié)第150條的規(guī)定，單位也可以成為本罪的主體。

　　（四）主觀要件

　　本罪往主觀方面表現(xiàn)為直接故意，即故意以“假、劣”冒充“真、好”。本罪多以營(yíng)利和獲取非法利潤(rùn)為目的，但本條并未規(guī)定以營(yíng)利為目的是構(gòu)成本罪的主觀方面必須具備的要件。過失不構(gòu)成本罪。

　　二、認(rèn)定

　　（一）本罪與非罪的界限

　　按照本條規(guī)定，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的行為，必須是銷售金額在5萬元以上的，才能構(gòu)成犯罪。因此，本罪在犯罪形態(tài)上屬結(jié)果犯。銷售金額不滿5萬元的，則屬一般違法行為，可由有關(guān)工商行政部門給予行政處罰。

　　（二）生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品行為與銷售偽劣產(chǎn)品行為是否并罰

　　本罪是選擇性罪名，生產(chǎn)與銷售偽劣產(chǎn)品行為是選擇性要件，行為人只要實(shí)施了生產(chǎn)或銷售中的任何一個(gè)行為，就適用本條的規(guī)定，構(gòu)成生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品罪或銷售偽劣產(chǎn)品罪。如果行為人既實(shí)施了生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品的行為，又實(shí)施了銷售偽劣產(chǎn)品的行為，是否數(shù)罪并罰則要根據(jù)不同情況作不同分析。

　　1、如果行為人既生產(chǎn)了偽劣產(chǎn)品，又銷售了自己生產(chǎn)的偽劣產(chǎn)品，則銷售行為是生產(chǎn)行為的延續(xù)，對(duì)這兩種行為不能數(shù)罪并亂，而仍按生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪一罪處罰。

　　2、如果行為人生產(chǎn)了偽劣產(chǎn)品，又銷售了他人生產(chǎn)的偽劣產(chǎn)品，且銷售金額都在5萬元以上，則應(yīng)按生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品罪和銷售偽劣產(chǎn)品罪兩罪并罰。

　　（三）本罪與詐騙罪的界限

　　生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品犯罪一般表現(xiàn)為在產(chǎn)品中摻雜使假、以假充真、以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品等欺騙手段；而詐騙罪常常亦以冒充銷售產(chǎn)品的工商活動(dòng)來實(shí)現(xiàn)。兩者往往極易混淆。兩者有著本質(zhì)的不同：（1）所侵犯的客體不同。本罪所侵犯的是市場(chǎng)管理的正常活動(dòng)及費(fèi)者的合法權(quán)益，包括其人身健康及財(cái)產(chǎn)安全等權(quán)利；而詐騙罪則是對(duì)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)造成侵害。（2）犯罪目的不同。本罪一般表現(xiàn)為以獲取非法利潤(rùn)為目的，但也可以是出于其他非法目的，如為了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，通過生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品冒充為他人生產(chǎn)的產(chǎn)品，毀壞他人名譽(yù)，以使自己處于有利的地位等；而后者則只能出于非法占有的目的。（3）客觀行為的表現(xiàn)方式不同。詐騙罪是完全采取虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法，使受害人產(chǎn)生錯(cuò)覺，信以為真，從而自愿地“交出財(cái)物”，而本罪則是在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，違反工商管理等市場(chǎng)管理法規(guī)，在生產(chǎn)、銷售等工商活動(dòng)中使用偷工減料、摻雜使假，以次充好，以假充真，以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品等帶有欺詐性質(zhì)的手段進(jìn)行非法的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。

　　三、處罰

　　犯本條所定之罪，依其銷售金額定其刑事責(zé)任：

　　l、銷售金額五萬元以上不滿二十萬元的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；

　　2、銷售金額二十萬元以上不滿五十萬元的，處二年以上七年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；

　　3、銷售金額五十萬元以上不滿二百萬元的，處七年以上有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；

　　4、銷售金額二百萬元以上的，處十五年有期徒刑或者無期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。

　　根據(jù)本法第150條之規(guī)定，單位犯本罪，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依本條規(guī)定處罰。

　　生產(chǎn)、銷售假藥罪

　　一、概念和特征

　　生產(chǎn)、銷售假藥罪，是指生產(chǎn)、銷售假藥，足以嚴(yán)重危害人體健康的行為。

　　本罪是選擇性罪名，生產(chǎn)假藥構(gòu)成犯罪的，是生產(chǎn)假藥罪；銷售假藥構(gòu)成犯罪的，是銷售假藥罪；既主產(chǎn)又銷售假藥構(gòu)成犯罪的，是生產(chǎn)、銷售假藥罪。

　　（一）客體要件

　　本罪侵犯的客體是國(guó)家藥政管理制度和公民的生命和健康。

　　藥品，直接關(guān)系到人民的健康和生命、國(guó)家歷來對(duì)藥品的生產(chǎn)與經(jīng)銷的監(jiān)督管理十分重視。為了保證藥品質(zhì)量，增進(jìn)藥品療效，保障人們用藥安全、維護(hù)人民身體健康，國(guó)家先后制定了一系列法律法規(guī)，對(duì)有關(guān)藥品的生產(chǎn)、銷售及其監(jiān)督管理都作了詳盡的規(guī)定。1384年9月第六屆全國(guó)人大常委會(huì)第七次會(huì)議通過了《藥品管理法》，這是我國(guó)第一部比較完備、比較系統(tǒng)、比較集中的有關(guān)藥品管理方面的專門法典。l985年4月，國(guó)家醫(yī)藥管理局頒發(fā)了《關(guān)于貫徹（藥品管理法）的有關(guān)暫行規(guī)定》。同年7月，鑒于不少地方發(fā)現(xiàn)了制造、販賣假藥等嚴(yán)重危害人民生命健康的犯罪活動(dòng)，更高人民法院、更高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于抓緊從嚴(yán)打擊制造、販賣假藥、…等嚴(yán)重危害人民生命健康的犯罪活動(dòng)的通知》。1989年1月，經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)，國(guó)家衛(wèi)生部又發(fā)布了《中華人民共和國(guó)藥品管理法實(shí)施辦法》，對(duì)《藥品管理法》作了權(quán)威的解釋和進(jìn)一步的補(bǔ)充與說明。《藥品管理法》第33條規(guī)定，“禁止生產(chǎn)、銷售假藥”。因此，任何生產(chǎn)、銷售假藥的行為，都是對(duì)藥品管理制度的侵犯。

　　本罪的犯罪對(duì)象，只限于假藥。本條第2款規(guī)定，本條所稱假藥，是指依據(jù)《藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品。根據(jù)《中華人民共和國(guó)藥品管理法》第33條之規(guī)定，有下列情形之一者為假藥：

　　1、藥品所含成份的名稱與國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)或省、自治區(qū)、直轄市藥品標(biāo)準(zhǔn)不符合。

　　2、以非藥品冒充藥品。

　　3、以他種藥品冒充此種藥品。（這種情況一般是以一種低價(jià)藥品冒充一種高價(jià)藥品。）

　　此外，有下列情形之一的藥品按假藥處理：

　　1、國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止使用的。

　　2、未取得批準(zhǔn)文號(hào)生產(chǎn)的。

　　3、變質(zhì)不能藥用的。

　　4、被污染不能藥用的。

　　作為本罪犯罪對(duì)象的假藥，專指人用藥，而不包括獸用藥重其他動(dòng)植物用藥。

　　（二）客觀要件

　　本罪在客觀方面表現(xiàn)為生產(chǎn)、銷售假藥，足以嚴(yán)重危害人體健康的行為。一切制造、加工、采集、收集某種物品充當(dāng)合格或特定藥品的行為，都是生產(chǎn)假藥的行為，如以某種原材料制造、加工成不合格藥品，采集非藥品充當(dāng)藥品，將他種藥品充當(dāng)此種亥品，收集禁止使用的、變質(zhì)不能藥用的物品或被污染不能藥用的物品充當(dāng)藥品等，都是生產(chǎn)假藥的行為。一切有償提供假藥的行為，都是銷售假藥的行為，銷售的方式既可能是公開的，也可能是秘密的；既可能是批量銷售，也可能是零散銷售；既可能是行為人請(qǐng)求對(duì)方購(gòu)買，也可能是對(duì)方請(qǐng)求行為人轉(zhuǎn)讓；既可能是直接交付對(duì)方，也可能是間接交付對(duì)方；有償轉(zhuǎn)讓假藥既可能是獲取金錢，也可能是獲取其他物質(zhì)利益；既可能是在交付假藥的同時(shí)獲得利益，也可能是先交付假藥后獲取利益或者先獲取利益后交付假藥。假藥的來源既可能是自已生產(chǎn)的，也可能是自已購(gòu)買的，還可能是通過其他方法取得的。銷售的對(duì)方?jīng)]有限制，即不問購(gòu)買人是否達(dá)到法定年齡、是否具有辨認(rèn)控制能力、是否與銷售人具有某種關(guān)系。

　　生產(chǎn)、銷售假藥的行為必須足以嚴(yán)重危害人體健康的，才構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪。如果生產(chǎn)、銷售假藥的行為不足以嚴(yán)重危害人體健康，則不構(gòu)成犯罪。客觀判斷的標(biāo)準(zhǔn)包括兩個(gè)含義：-是醫(yī)學(xué)科學(xué)判斷，即以行為人所生產(chǎn)、銷售的假藥的性質(zhì)、成份效用等事實(shí)為判斷基礎(chǔ)、以醫(yī)學(xué)科學(xué)為判斷標(biāo)準(zhǔn)，來分析這種假藥是否具有嚴(yán)重危害人體健康的危險(xiǎn)。二是一般人的判斷，即以行為人所生產(chǎn)、銷售的假藥的性質(zhì)、成份、效用等事實(shí)為判斷基礎(chǔ)，以一般人的認(rèn)識(shí)為判斷標(biāo)準(zhǔn)，來分析這種假藥是否具有嚴(yán)重危害人體健康的危險(xiǎn)。例如，行為人銷售變質(zhì)不能藥用或者污染的假藥，根據(jù)醫(yī)學(xué)科學(xué)與一般人的認(rèn)識(shí)來判斷，都是足以嚴(yán)重侵害人體健康的。但是，沒有批準(zhǔn)文號(hào)而生產(chǎn)藥品或者銷售這種藥品時(shí)，根據(jù)醫(yī)學(xué)科學(xué)判斷，也可能沒有侵害人體健康的危險(xiǎn)。但一般人都認(rèn)識(shí)到，生產(chǎn)和銷售藥品必須經(jīng)過特許，沒有批準(zhǔn)文號(hào)而生產(chǎn)的藥品被一般人認(rèn)為是具有侵害人體健康危害的藥品，因而也應(yīng)認(rèn)為足以嚴(yán)重危害人體健康。客觀判斷還包括他人使用假藥的可能性。例如，雖然制作完畢但存于車間、倉(cāng)庫(kù)，沒有投放市場(chǎng)的假藥，從事實(shí)上看，還沒有被人使用，似乎不足以嚴(yán)重危害人體健康，但這種假藥具有被他人使用的可能性，因而一般也認(rèn)為足以嚴(yán)重危害人體健康。根據(jù)醫(yī)學(xué)科學(xué)與一般人的認(rèn)識(shí)，只要行為人為了銷售而生產(chǎn)了可能嚴(yán)重危害人體健康的假藥，無論假藥是否賣出、買萬是否使用，或者只要行為人銷售了可能嚴(yán)重危害人體健康的假藥，不管買方是否使用，都應(yīng)認(rèn)為足以嚴(yán)重危害人體健康。

　　（三）主體要件

　　本罪的主體為一般主體。凡達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡且具有刑事責(zé)任能力的自然人均可構(gòu)成本罪、依本節(jié)第150條之規(guī)定，單位亦能成為本罪主體，單位犯本罪時(shí)，實(shí)行兩罰制。（四）主觀要件

　　本罪只能由故意構(gòu)成，即行為人明知自己生產(chǎn)、銷售的是假藥，必然危害人體健康，但仍進(jìn)行生產(chǎn)、銷售。

　　行為人的目的大多是以營(yíng)利為目的，但也不可否認(rèn)以其他目的而實(shí)施犯罪的存在。如為了損害某個(gè)名牌廠家的信譽(yù)，而大量生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品等等。因此，以營(yíng)利為目的不作為構(gòu)成本罪的必要要件，只要行為人故意生產(chǎn)、銷售假藥，足以嚴(yán)重危害人體健康的，就可以構(gòu)成本罪。如果生產(chǎn)者不是故意生產(chǎn)假藥，而是由于過失或者制造過程中的缺陷，使生產(chǎn)出來的產(chǎn)品未能全部達(dá)到規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，就不構(gòu)成本罪；如果銷售者非故意銷售假藥，而是因未能識(shí)別而誤售假藥，或者司藥人員抓錯(cuò)了藥，致使他人健康受損，同樣不構(gòu)成本罪。如果上述行為造成嚴(yán)重后果，應(yīng)追究刑事責(zé)任的，可以依照重大責(zé)任事故罪、玩忽職守罪追究刑事責(zé)任。

　　二、認(rèn)定

　　（一）本罪與非罪的界限

　　依本條之規(guī)定、只有生產(chǎn)、銷售了足以嚴(yán)重危害人體健康的假藥，才能構(gòu)成本罪。對(duì)于那些生產(chǎn)、銷售了不足以嚴(yán)重危害人體健康的假藥，而且銷售金額不足五萬元的，情節(jié)較輕，屬于一般的違法行為，可由工商部門予以行政處罰。但是對(duì)于生產(chǎn)、銷售假藥不足以嚴(yán)重危害人體健康，但銷售金額在五萬元以上，應(yīng)依本節(jié)第140條之規(guī)定，按生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪予以處罰。

　　往實(shí)踐中、有生產(chǎn)、銷售民間土方、偏方的行為。通說認(rèn)為，這些土方和偏方雖可能不符合法定標(biāo)準(zhǔn)，但在臨床上對(duì)于防治某些疾病往住確有一定的效用，有的甚至能治好疑難雜癥，對(duì)于生產(chǎn)、銷售這類藥品的、不能以生產(chǎn)、銷售假藥罪論處，有的即使療效不大、甚至沒有療效，只要沒有副作用、不足以危害人體健康即不應(yīng)以生產(chǎn)、銷售假藥罪論處（可依行政手段予以禁止）。但對(duì)于利用偏方、土方為幌子兜售假藥，足以嚴(yán)重危害人體健康的則應(yīng)以本罪論處。

　　（二）本罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的界限

　　l、侵犯的客體不同。生產(chǎn)、銷售假藥罪侵犯了國(guó)家藥政管理制度和公民的生命權(quán)、健康權(quán)；而生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪侵犯了國(guó)家質(zhì)量監(jiān)督管理制度和消費(fèi)者合法權(quán)益。

　　2、犯罪對(duì)象不同。生產(chǎn)、銷售假藥罪僅限于藥品；而生產(chǎn)、銷督偽劣產(chǎn)品罪則包括所有產(chǎn)品。

　　3、構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)不同。生產(chǎn)、銷售假藥罪是危險(xiǎn)犯，必須“足以嚴(yán)重危害人體健康”才能構(gòu)成；而生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪則是數(shù)額犯，只有生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品銷售金額達(dá)五萬元以上才構(gòu)成犯罪。

　　生產(chǎn)、銷售假藥，不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪，但是銷售金額在五萬元以上的，應(yīng)依生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。

　　行為人的行為同時(shí)構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪和生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪時(shí)，應(yīng)依照處刑較重的犯罪定罪處刑，由于生產(chǎn)、銷售假藥罪的更高刑是死刑、而生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的更高刑是無期徒刑，因此，在一般情況下應(yīng)按生產(chǎn)、銷售假藥罪定罪量刑。但在復(fù)雜情況下，要比較兩個(gè)罪量刑幅度的輕重，應(yīng)依照處刑較重的規(guī)定處罰。若生產(chǎn)、銷售假藥銷售金額二十萬元以上，又足以嚴(yán)重危害人體健康，但還沒有對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的情況下，生產(chǎn)、銷售假藥罪的法定更高刑為三年有期徒刑，而生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的法定更高刑為七年，因此，應(yīng)按生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪量刑，若生產(chǎn)、銷售假藥銷售金額在二百萬元以上，同時(shí)對(duì)人體健康造成了嚴(yán)重危害，但還沒有致人死亡或者對(duì)人體健康造成其他特別嚴(yán)重危害的，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的法定更高刑為十五年有期徒刑，生產(chǎn)、銷售假藥罪的法定更高刑為十年有期徒刑。因此，也應(yīng)按生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪量刑。

　　（三）本罪與詐騙罪的界限

　　生產(chǎn)、銷售假藥罪突出一個(gè)“騙”字，即以假藥騙取錢財(cái)，因此與詐騙罪有相似之處，但兩者相比較而言，有如下主要區(qū)別：

　　1、侵犯的客體不同。生產(chǎn)、銷售假藥罪侵犯的客體，是國(guó)家藥政管理制度和公民生命權(quán)、健康權(quán)；而詐騙罪侵犯的則是公私財(cái)物的所有權(quán)。

　　2、客觀方面的表現(xiàn)不同。生產(chǎn)、銷售假藥罪在客觀方面表現(xiàn)為生產(chǎn)、銷售假藥，足以嚴(yán)重危害人體健康的行為；而詐騙罪的客觀方面則是行為人純粹采取虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法，使財(cái)物所有人、管理人信以為真，從而自愿交出財(cái)物的行為。

　　3、定罪的標(biāo)準(zhǔn)不同。生產(chǎn)、銷售假藥罪以是否足以嚴(yán)重危害人體健康為構(gòu)成本罪的標(biāo)準(zhǔn)；而詐騙罪則以詐騙公私財(cái)物的數(shù)額較大為構(gòu)成本罪的標(biāo)準(zhǔn)。從理論上講、二者容易區(qū)分，只是司法實(shí)踐中存在以假藥騙取他人數(shù)額較大財(cái)物的案件與生產(chǎn)、銷售假藥犯罪容易相混淆。以假藥騙取數(shù)額較大財(cái)物的案件，其目的是騙取他人數(shù)額較大的財(cái)物，純粹是以假藥作為騙取對(duì)方信任的手段來騙取他人財(cái)物，其假藥并不足以危害人體健康，以定詐騙罪為宜。

　　三、處罰

　　行為人犯本罪，應(yīng)依其具體情形承擔(dān)如下處罰：

　　1、生產(chǎn)、銷售假藥，足以嚴(yán)重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；

　　2、生產(chǎn)、銷售假藥，對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰鑫；

　　3、生產(chǎn)、銷售假藥，致人死亡或者對(duì)人體健康造成特別嚴(yán)重危害的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。

　　4、單位犯本罪，對(duì)單位判處罰金，對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依本條規(guī)定處罰。

　　生產(chǎn)、銷售劣藥罪

　　一、概念和特征

　　生產(chǎn)、銷售劣藥罪，是指生產(chǎn)、銷售劣藥，對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的行為。

　　（一）客體要件

　　本罪侵犯的客體是國(guó)家藥政管理制度和公民的健康權(quán)。《中華人民共和國(guó)藥品管理法》明確規(guī)定，藥品必須符合國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)或者省、自治區(qū)、直轄市藥品標(biāo)準(zhǔn)，凡未經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市衛(wèi)生行政部門批準(zhǔn)，藥品生產(chǎn)單位不得生產(chǎn)，供應(yīng)部門不得收購(gòu)、銷售，醫(yī)療單位不得使用。同時(shí)，還明確規(guī)定，“禁止生產(chǎn)、銷售劣藥”，“對(duì)生產(chǎn)、銷售劣藥，危害人民健康，造成嚴(yán)重后果的個(gè)人或者單位的直接責(zé)任人員，比照刑法第一百六十四條的規(guī)定追究處罰”。可見，生產(chǎn)、銷售劣藥的行為，侵犯了國(guó)家的藥政管理制度，同時(shí)劣藥對(duì)人體健康的危害也是顯而易見的。

　　本罪的犯罪對(duì)象、只限于劣藥。依本條第2款之規(guī)定，本條所稱劣藥，是指依照《中華人民共和國(guó)藥品管理法》的規(guī)定屬于劣藥的藥品。根據(jù)《中華人民共和國(guó)藥品管理法》第34條的規(guī)定，劣藥是指：

　　1、藥品成份的含量與國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)或者省、自治區(qū)、直轄市藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定不符合的；

　　2、超過有效期的；

　　3、其他不符合藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的。

　　（二）客觀要件

　　本罪在客觀方面表現(xiàn)為生產(chǎn)、銷售劣藥，對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的行為。本罪的行為方式包括：其一、生產(chǎn)劣藥行為；其二、銷售劣藥行為；其三、生產(chǎn)、銷售劣藥行為。實(shí)施了上述任何一種行為、并達(dá)到法定實(shí)害要求的，即成立相應(yīng)的生產(chǎn)劣藥罪、銷售劣藥罪或生產(chǎn)、銷售劣藥罪。但對(duì)其中又生產(chǎn)、又銷售劣藥的，在處罰上應(yīng)當(dāng)從重。

　　構(gòu)成本罪，除生產(chǎn)、銷售劣藥行為外，還必須“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害”者，方能構(gòu)成本罪既遂。至于何謂“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害”，立法上未作規(guī)定，司法上也無解釋。我們認(rèn)為對(duì)人體健康的“嚴(yán)重危害”，似應(yīng)為因其劣藥而致人體重傷或相當(dāng)于重傷者；致人體輕傷害，對(duì)人體的“嚴(yán)重危害”。從本罪所設(shè)定的法定刑來看，本罪的法定刑已高過本法第234條故意傷害罪的法定刑。本罪的第一量刑單位為3年以上10年以下有期徒刑并處一定數(shù)額的罰金；后果特別嚴(yán)重的，處l0年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處一定數(shù)額的罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。而故意傷害致人重傷的量刑單位為3年以上10年以下有期徒刑（致人死亡或以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾者例外）。基于此，假如還將對(duì)人體的“嚴(yán)重危害”理解為包括對(duì)人體輕傷害、則其法定刑將明顯高過本法第234條的故意傷害致人輕傷的法定刑（3年以下有期徒刑、拘役或者管制）。因而我們認(rèn)為、對(duì)本罪所謂的“嚴(yán)重危害”應(yīng)理解為重傷害，而不包括人體輕傷。因其劣藥導(dǎo)致人體輕傷者，如其銷售金額數(shù)額達(dá)到5萬元以上的，應(yīng)適用本法第l40條，按生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪、判刑；如既未造成人體重傷、銷售金額又未達(dá)5萬元者，應(yīng)按藥品行政管理違法處理，給予有關(guān)經(jīng)濟(jì)行政處罰，被害人還可對(duì)加害人提起民事訴訟，要求償付輕傷醫(yī)療費(fèi)用、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)用、誤工費(fèi)用等，至于人體重傷的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)更高人民法院、更高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《人體重傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》確定。

　　（三）主體要件

　　本罪的主體要件為一般主體，即達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事能力的自然人，均可構(gòu)成本罪。根據(jù)本節(jié)第l50條之規(guī)定，單位亦能成為本罪主體。單位犯本罪的、實(shí)行兩罰制。

　　（四）主觀要件

　　本罪的主觀方面是故意，即明知生產(chǎn)、消售劣藥是違反國(guó)家藥政管埋規(guī)定，會(huì)對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的、而故意生產(chǎn)、銷售劣藥。如果行為人由于違章生產(chǎn)藥品，或者工作責(zé)任心不強(qiáng)，馬馬虎虎、生產(chǎn)出不合格產(chǎn)品或粗心大意銷售劣藥的，不能構(gòu)成本罪。如果行為人不知道是劣藥而銷售劣藥的行為也不構(gòu)成本罪。過失不構(gòu)成本罪。如果造成嚴(yán)重后果應(yīng)追究處罰的，可以依照重大責(zé)任事故罪或玩忽職守罪追究處罰。本罪的行為人一般具有營(yíng)利的目的，但實(shí)際上是否達(dá)到營(yíng)利的目的，并不影響定罪，只要是有生產(chǎn)、銷售劣藥行為，并且對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的，就構(gòu)成了本罪。

　　二、認(rèn)定

　　（一）本罪與非罪的界限

　　依本條的規(guī)定，生產(chǎn)、銷售劣藥的行為，只有對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的，才構(gòu)成本罪。如果沒有對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的，不構(gòu)成本罪。另外生產(chǎn)、銷售劣藥未對(duì)人體造成嚴(yán)重危害，但銷售金額超過五萬元的，構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪；若未超過五萬元的，屬一般違法行為，不構(gòu)成犯罪，可給予行政處理。過失行為也不構(gòu)成本罪。

　　（二）本罪和生產(chǎn)、銷售假藥罪的界限

　　兩罪都侵犯了國(guó)家藥政管理制度和公民的健康權(quán)和生命權(quán)。兩罪在犯罪的主體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面基本都相同。二罪的主要區(qū)別在于：

　　l、犯罪對(duì)象不同。生產(chǎn)、銷售劣藥罪的對(duì)象只能是劣藥，而生產(chǎn)、銷售假藥罪的對(duì)象只能是假藥。假藥和劣藥的范圍由《藥品管理法》明確規(guī)定。

　　2、構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)不同。生產(chǎn)、銷售劣藥行為只有對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的，才構(gòu)成犯罪，在犯罪形態(tài)上屬結(jié)果犯。生產(chǎn)、銷售假藥行為只要足以對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的，就構(gòu)成犯罪，在犯罪形態(tài)上屬危險(xiǎn)犯。

　　3、兩種行為的社會(huì)危害性不同，處罰也不同。劣藥的實(shí)質(zhì)是藥品質(zhì)量和使用效能達(dá)不到標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定和預(yù)期治療效果，而假藥多數(shù)情況下是以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品。“假藥”往往比“劣藥”對(duì)人體造成的危害大，因而生產(chǎn)、銷售假鄉(xiāng)罪的法定刑要重于生產(chǎn)、銷售劣藥罪，前者法定更高刑為死刑，后者為無期徒刑。

　　另外，行為人既生產(chǎn)、銷售假藥，又生產(chǎn)、銷售劣藥，均構(gòu)成犯罪的，應(yīng)分別定罪，實(shí)行數(shù)罪并罰。

　　（三）本罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的界限

　　1、侵犯的客體不同。生產(chǎn)、銷售劣藥罪侵犯了公民的健康權(quán)和國(guó)家藥政管理制度；而生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪則侵犯了國(guó)家產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理制度和消費(fèi)者的合法權(quán)益。

　　2、犯罪對(duì)象不同。生產(chǎn)、銷售劣藥罪僅限于藥品；而生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪則包括所有產(chǎn)品。

　　3、構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)不同。生產(chǎn)、銷售劣藥罪的構(gòu)成必須具備“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害”，而生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的構(gòu)成要求“銷售金額在五萬元以上”。

　　依本法規(guī)定，行為人如果生產(chǎn)、銷售劣藥未對(duì)人體造成嚴(yán)重危害，但銷售金額在五萬元以上的，應(yīng)依照生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。

　　生產(chǎn)、銷售假藥，構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪，同時(shí)又構(gòu)成生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪的，應(yīng)依照處刑較重的規(guī)定處罰。

　　三、處罰

　　犯本罪，應(yīng)依具體情形承擔(dān)以下處罰：

　　1、生產(chǎn)、銷售劣藥，對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金。

　　2、生產(chǎn)、銷售劣藥，對(duì)人體健康造成特別嚴(yán)重的后果，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。

　　3、單位犯本罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依照上述規(guī)定追究處罰。