三、參與分配

　　1.概念：是指在民事執行程序開始后，債務人的其他債權人發現債務人的財產不足以清償所有債權，申請參加執行程序就債務人的財產受償，執行機構依法統一分配債務人的財產的制度。

　　債權是平等的，企業法人用破產制度，非企業法人用參與分配制度。

　　比如：有一個甲先把10萬元借給了乙，之后又把另外的20萬元借給了丙。乙對甲的10萬元債權和丙對甲20萬元債權，這兩筆債權雖然它們成立是有一個先后順序的，但是兩者之間在效力方面是沒有區別。如果日后，兩個債權人要主張債權的話，那么，他們債權的實現是不會因為他們債權成立時間先后順序而會有差異的。債權的平等性在執行的過程中可能會出現某些問題。

　　甲是執行債務人，而乙是執行債權人。在執行成立當中，甲經過對他的財產進行清點，發現他的全部財產是10萬元。而乙對甲的債權數額是8萬元。在執行過程當中有一個丙發現了這個問題。丙對于甲也享有一個債權。債權的數額是5萬元。如果乙通過執行程序把8萬元都拿到手了，那么甲只有2萬元。這2萬元是足以清償丙對他的5萬元的債務的。如果乙的執行程序走到底，必然損害了丙的債權。債權是平等的，乙和丙的債權不管誰成立在前，誰成立在后，也不管有沒有申請執行程序。他們的債務本身都應該是平等的。當這個債務人，他的所有財產不足以清償乙和丙的債權總額時。作為乙和丙應該按照他們債權的比例，來平等受償的。因此為了滿足債權平等性這個特征。如果丙發現一個正在進行的執行程序很可能會使得債務人的財產不足以清償自己的債權的時候，丙就可以申請參加到執行當中去。把這個制度叫做參與分配。

　　參與分配的目的是要實現所有債權人的平等受償。跟我們前面所學的破產程序很相似。破產程序它的適用主體是企業法人，如果債務人是企業法人，債權人要實現平等受償可以通過破產程序來實現，但是如果債務人是企業法人以外的自然人和非法人組織，作為債權人要實現平等受償他自然就不能夠通過破產程序來實現。因為我國的破產程序制度是一種有限破產主義，作為自然人和非法人組織是不能夠被申請破產的。所以自然人和非法人組織作為債務人的時候，他們的債權人如果要實現債權的平等受償，那么就只能夠通過參與分配程序。

　　2.條件：

　　（1）申請參與分配的主體必須是已經取得執行根據或者已經起訴的債權人；

　　（2）債務人必須是公民或者其他組織；

　　（3）債務人的其他財產不足以清償全部債務；

　　（4）必須在執行程序開始后至債務人的財產被執行完畢前提出。

　　第四節　執行擔保和執行承受

　　一、執行擔保

　　1.概念：是指在執行程序中，債務人或者第三人向人民法院提供擔保，請求法院暫緩執行，經申請執行人同意，人民法院決定暫時停止執行的一項制度。

　　擔保中的幾種方式：人的保證方式（保證）、物的保證方式

　　（抵押和置押）。

　　執行擔保的方式是比較靈活的，既可以是案外的第三人作為保證人向債權人保證債務的履行；也可以是由執行債務人自己來提供擔保物來抵押和置押；還可以是案外的第三人向執行債權人來提供抵押物來進行抵押和置押。

　　執行擔保中的擔保形式是比較靈活的，目的是把執行程序暫時的停止下來。

　　例：債務人欠債權人50萬，由于債務人的資金流動很困難，債權人就向法院申請去執行債務人的生產設備，如果生產設備被拍賣了，債務人就會失去生產資料。它所拍賣的價格會很低。所以作為債務人不愿意將生產設備給拍賣，很希望債權人讓他緩一口氣。為了使債權人相信，債務人必須給一個保證。這個保證可以是案外第三人，這項制度必須是在債權人同意的情況下執行。

　　2.效果：中止執行。

　　3.成立條件： P381

　　（1）債務人向人民法院提出申請

　　執行人擔保必須由債務人向人民法院提出申請，人民法院不得依職權裁定執行擔保。

　　（2）債務人應當向人民法院提供擔保

　　在執行擔保中，債務人應當向人民法院提供擔保而不是向債權人提供擔保。擔保的方式，可能由債務人向人民法院提供財產擔保，也可以由第三人出面提供擔保；以財產作擔保的，應提交保證書，由第三人擔保的，應提交擔保書。

　　（3）須經債權人同意

　　暫緩執行意味著債權人的權利不能立即實現，直接關系到債權人的切身利益，因此必須征得債權人的同意。

　　符合上述條件的，執行擔保成立，人民法院可以決定暫執行。

　　4.效果：P382

　　（1）執行擔保成立的，人民法院應當裁定暫緩執行。

　　（2）債務人應當按照暫緩執行決定書中確定的期限履行生效法律文書指定的義務。

　　（3）在暫緩執行期間，債務人或擔保人對但保的財產有轉移、隱藏、變賣、毀損等行為的，人民法院可以恢復強制執行。

　　（4）債務人在人民法院決定暫緩執行的期限內仍不履行法律文書所確定的義務的，人民法院可以直接執行債務人提供擔保的財產或者裁定執行擔保人的財產。但執行擔保人的財產以擔保人提供擔保的部分財產為限。

　　二、執行承受

　　在執行的過程中，由于發生法定事由，債務人的義務由與其有一定關系的公民、法人或者其他組織履行的制度稱為執行承受。

　　例：甲為債權人，乙為債務人，人民法院在執行過程中乙突然死亡。他的全部財產由他的兒子丙繼承，繼承財產的同時也繼承了相應的債務。人民法院這時把債務人乙變更為丙。對于丙其實就是繼承了承受執行債務的一種地位。

　　變動之后的人都被稱為執行承受人，可以把這種債務人發生變動的都可以稱為執行承受。

　　債務人的變更和債務人追加都是在原有債務人的基礎上面換了一個新的債務人或者增加了一個新的債務人。他們都是執行的承受人。

　　債務人的變更和債務人的追加是以法院角度來看的，是法院變更債務人，是法院追加債務人。而執行承受是從被追加和被變更進來的新的債務人角度來看的。他們都是一個執行的承受者。

　　執行承受和執行變更執行中的債務人變更和債務人的追加其實就是一個問題的兩個方面。

　　作為執行債務人的變更，它的法定事由會根據自然人和法人非法人組織的不同而不同。自然人作為債務人，它的變更主要是自然人死亡。當自然人死亡之后，他的債務人就由他的繼承人來繼承，這是他的繼承人就會變更為執行的債務人。他的債務人也就成為執行的承受人。如果是非法人組織或者是法人組織作為債務人時，他們的變更主要會因為法人和非法人組織的合并和分立而產生，合并分立之后的新的組織就會成為執行債務人執行債務變更后的執行債務人。新的組織就會成為執行承受人。

　　非法人承擔的是無限責任，當他的財產不足以清償全部債務時，它的上級組織就要承擔一個補充責任。

　　執行承受實際上就是執行債務人變更和追加的結果。

　　第五節　執行救濟

　　執行救濟，是指當事人或利害關系人因自己的合法權益受到執行機構及其人員的瑕疵熱執行行為的侵害，依法請求有關機構采取保護和補救措施的制度。

　　1.我國目前唯一存在的執行救濟制度為“執行異議”。

　　執行異議的概念：在執行過程中，案外人對執行標的主張實體權利，對執行根據或執行對象提出不同意見的制度，稱為執行異議。所謂案外人，是指本案執行當事人以外的人，即生效法律文書沒有載明的人。這個執行異議只能由案外人提出。

　　例：甲為債權人，乙為債務人。人民法院判定乙應向甲償還人民幣2000元。在判決生效后，乙就不執行償還義務，于是甲就向法院申請對乙強制執行。后來人民法院到乙的家中搜查發現乙的家中有一臺21英寸的電視機，經過評估后剛好價值2000元，于是人民法院就把這臺電視執行走了，搬走了。

　　希望通過變賣、拍賣得出的錢來償還甲的債權，這時候電視機被搬走后，出現一個丙（第三人）向法院提出一個異議：說明這臺電視機的所有權并不屬于乙，而是屬于丙自己的，這臺電視機是借給乙看的不是送給乙的。

　　這時候丙就可以向人民法院提起異議。如果這個異議成立，人民法院需要將這臺電視機還給丙。

　　這么一個過程就叫所謂的執行異議制度。保護案外第三人的合法權益。防止在執行過程當中因為法院的不當的執行行為，來侵犯了他人的合法權益。

　　2.執行異議的法定要件：

　　（1）有權提起執行異議的只能是案外人；

　　（2）提起執行異議的內容必須是對執行標的主張實體權利；

　　（3）執行異議必須在執行程序開始后到執行結束前提出；

　　（4）書面方式提出。

　　執行異議的不同處理也不同：

　　假設：有兩份判決書，第一份是：甲向乙支付2000元，；第二份是：甲向乙返還某某牌的21英寸的電視機一臺。在這兩份判決生效后，乙都申請了人民法院向甲執行，法院在這兩份判決書中執行的方式是一樣的直接到甲的家中把一臺21英寸的電視機搬走了，針對人民法院的這種行為，案外人丙就提出了執行異議，理由為電視機不是甲的，而是丙所有的，對于同一個執行異議，同一個執行行為，由于判決書的內容不同，人民法院的處理方式不同。

　　兩份判決書并不矛盾，所以這時候如果丙提出的異議，如果人民法院經過審查發現丙手中確實有電視機的發票，人民法院直接把電視機還給丙就可以。

　　第一種處理方式是比較簡單的，但是如果對于判決二來講丙提出的異議處理就麻煩。

　　其實這一個判決暗含了這一樣一個前提：法院已經認定了電視機的所有權是屬于乙所有的，但現在丙得出的異議電視機是歸丙所以的，這之間是存在矛盾的。如果丙的執行異議是正確的，判決書就是錯的，而如果判決書是對的，丙的執行異議就是錯的。

　　要把這臺電視機還給丙，就意味著這個執行機構把這個判決書改掉，因為這個判決書當中電視機是乙所有。

　　因此，如果丙的執行異議存在問題，那么意味著執行庭發現本判決是存在暇疵的，只能把這個判決移送了審判監督庭讓它發動一個再審程序。經過再審之后如果仍然難持原判。

　　經過再審之后，仍然維持電視機的所有權歸乙所有，丙的執行異議就不成立，相反，電視機應該歸丙所有。這時審查監督程序會把原來的判決二撤銷。

　　執行一個新的判決。換言之，在判決一當中如果丙的執行異議成立，把電視機還給丙就可以。

　　在判決二中，如果丙的實行異議成立，人民法院只能撤銷原判決把電視機還給乙。

　　這個就是由人民法院提出的兩種不同的處理方式。

　　第六節　執行和解與執行回轉

　　一、執行和解

　　執行和解，是指在執行程序中，雙方當事人就執行標的的一部分或全部自行協商，互相諒解，自愿達成協議，解決爭議，經人民法院批準，從而結束執行程序的活動。

　　1.效力：中止或者終結執行程序，但執行根據并未撤銷。

　　例：判決書寫判決甲向乙支付本金10萬，利息1萬；和解協議：本金10萬，利息1萬。

　　這樣在甲和乙之間存在兩個債權債務根據：第一份的債權債務根據是判決書，第二份是合解協議。合解協議的存在是不能夠撤銷判決的。

　　如果合解協議在達成之后，債務人不履行合解協議，作為債權人申請恢復執行，由于私債權不能撤銷公債權，因此合解協議的成立不能否定判決的存在，不能夠撤銷判決。如果作為債務人不履行合解協議，作為債權人可以申請法院恢復對原判決的執行。而不是恢復對合解協議的執行。人民法院是不會執行合解協議的，只會執行判決內容。判決是一個公債權是具有公權力的保障。而合解協議只是一個私債權，人民法院是不會對它進行一個強制力的保障。因此，合解協議不能成為執行根據，只有判決本身才能成為執行根據。如果債務人不履行合解協議，那么債權人不能要求人民法院執行合解協議，而只能要求人民法院恢復對原來判決的執行。

　　2.翻悔的處理：

　　把翻悔的時間分為兩階段：

　　（1）履行完畢的不能翻悔；根據《民事訴訟法》規定：如果合解協議已經履行完畢，任何一方當事人都不能翻悔。

　　（2）未履行或者未履行完畢的可以申請恢復對原執行根據的執行，申請期限自和解協議更后履行期限的次日起順延計算。如果是債權人翻悔的，債權人就可以直接申請人民法院恢復對原判決的執行就可以。如果是債務人翻悔的，債權人就申請人民法院恢復執行就可以。（恢復執行原判決中所記載的債權債務關系）。

　　二、執行回轉

　　執行回轉，是指在民事執行過程中或執行結束后，由于據以執行的判決書、裁定書、調解書或其他法律文書被依法撤銷，由人民法院重新采取執行措施，強制取得財產的一方當事人將執行所得財產的一部分或全部退還給原來的債務人，使財產權利恢復到執行程序開始前的狀態的一種制度。

　　例：判決：甲應該向乙支付人民幣10萬元，并且根據這么一判決，人民法院就從甲的手中執行了10萬元給乙。

　　這時候已經執行完畢，后來甲申請了再審，并且人民法院對該判決進行了再審。

　　再審結果為其實甲并沒有欠乙的錢，甲不應該向乙支付10萬錢，于是撤銷原判決。把10萬元還給甲，執行的目的是要把乙所獲得的10萬元重新還給甲，這種行為稱為執行回轉。

　　導致執行回轉的具體情況，

　　1.人民法院制作的先予執行裁定書，在執行完畢后，又被本院的生效判決或二審人民法院的終審判決撤銷；

　　2.人民法院制作的判決書、裁定書、調解書等生效并執行完畢后，又被本院或上級人民法院依審判監督程序撤銷；

　　3.其他機關制作的法律文書，如仲裁裁決、公證債權文書、行政處理決定書、行政處罰決定等，依法已由人民法院執行完畢，又被有關仲裁機構、公證機構、行政機關或者其上級機關依法撤銷。

　　在二十五章我們學習六節內容，其實每一節都是執行過程中的小制度，希望同學掌握。

　　第二十六章　執行開始、執行中止和執行終結

　　第一節　執行開始

　　本節重點學習執行程序啟動的兩種方式：申請執行和移送執行，至于執行前的準備工作，不屬于學習和考核的重點，同學們如果沒有時間可以予以忽略。

　　一、依申請而啟動的執行程序

　　1.概念：申請執行是指生效法律文書確定的享有權利的一方當事人，在應當承擔義務的對方當事人拒不履行義務時，有權在法定的期限內，向有管轄權的人民法院提起執行的申請，從而引起執行程序發生的制度。

　　申請執行是執行程序啟動的一項基本原則。大部分的民事執行活動都是依照當事申請發出的。

　　2.申請執行的條件：

　　（1）申請執行的主體，必須是生效法律文書確定的權利人或者其繼承人、權利承受者。

　　通常見到的申請人是執行根據當中所載明的權利主體。權利主體因為出現了法定事由消滅了，他的繼承人和權利承受人就可以成為執行申請人。

　　比如：如果執行權利人是自然人，而這個自然人已經死亡了，那么他的繼承人就可以成為申請人來申請執行；如果權利人是法人或者其他的非法人組織，而這個法人或非法人組織發生了分立合并，那么分立合并之后所成立的新的法人或新的非法人組織就成為了權利的承受者，也可以申請執行。

　　（2）申請執行必須遵守法定的期限。我國規定的申請期限：如果權利人和義務人（債權人和債務人）雙方都是法人或者其他組織，申請的期限為 6 個月；如果債權人和債務人雙方中有一方有自然人的申請的期限為 1 年。因為與法人和其他組織相比自然人的訴訟能力要低一點。期限的計算從法律文書所確定的履行期限的更后一天起算。

　　根據民法的理論，如果一個債權國家不會強制執行，這個債權就變成沒有國家強制力保障的債權，也就是沒有法律強制力保障的債權。這種債權稱為自然之債。

　　（3）申請人應當向人民法院提交必要的證明文件；

　　文件的范圍：申請執行書；生效法律文書副本；申請執行人的身份證明；繼承人或權利承受人申請執行的，應當提交繼承或者承受權利的證明文件；其他應當提交的文件或證件；申請執行人如果委托代理人代為申請執行的，應當向人民法院提交經委托人簽字或者蓋章的授權委托書，寫明委托事項和代理人的權限。

　　當事人申請執行，還應當按照《人民法院訴訟收費辦法》的規定，向管轄法院繳納申請執行的費用。

　　以上三個條件都符合，人民法院就會受理案件。

　　3.人民法院不予執行的情況。（P392-P393）

　　法院執行依據：

　　（1）法院內部判決書和裁定書。

　　（2）由國內或涉外仲裁機構做出的仲裁裁決書。

　　（3）經公證機關公證的債權文書。

　　對國內仲裁裁決人民法院不予執行的情況：

　　（1）當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協議的；

　　（2）裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的；

　　（3）仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；

　　（4）認定事實的主要證據不足的；

　　（5）適用法律確有錯誤的；

　　（6）仲裁員在仲裁該案時有貪污受賄徇私舞弊、枉法裁決行為的。

　　重點掌握第1、2、3 .因為這3種是在司法案件通常發生的。

　　對涉外仲裁裁決不予執行的情況：

　　（1）當事人在合中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協議的；

　　（2）被申請人沒有得到指定仲裁員或者進行仲裁程序的通知，或者由于其他不屬于被申請人的原因未能陳述意見的；

　　（3）仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規則不符的；

　　（4）裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的。

　　出現上述四種情況的，人民法院面對涉外仲裁裁決不予執行。

　　對公證債權文書不予執行的情況：

　　《民事訴訟法》第218條規定，公證債權文書確有錯誤的，人民法院裁定不予執行，并將裁定書送達雙方當事人和公證機關。