第四章　沖突規范運用中的一般性問題

　　當沖突規范指定外國法作準據法時，究竟是僅僅指該外國的除沖突法以外的那部分法律，還是指包括該外國的沖突法在內的全部外國法，一種主張認為本國沖突法指定的外國法，應是包括該外國沖突法在內的全部外國法，這稱為“總括指定”或“全體法指定”。

　　反致是指對于某一涉外民事關系，甲國（法院國）根據本國的沖突規范指引乙國的法律作準據法時，認為應包括乙國的沖突法，而依乙國沖突法規范的規定卻應適用甲國的實體法作準據法，結果甲國法院根據本國的實體法判決案件的制度。

　　反致的另一種形態叫轉致。是指對于某一涉外民事關系，依甲國（法院國）的沖突規范本應適用乙國法，但它認為指定的乙國法應包括乙國的沖突法，而乙國的沖突規范又規定此種民事關系應適用丙國實體法，更后甲國法院適用丙國實體法作出了判決，這稱為轉致。

　　[特魯福特案]特魯福特是瑞士人，在法國有住所，在英國有動產。他有一獨生子。特魯福特死在法國，死前留有遺囑，將其全部遺產包括英國境內的財產給其教子。特魯福特的獨生子就在英國的財產在英國的法院起訴，要求繼承這筆遺產。英國沖突法規定，動產的繼承依被繼承人的住所地法，因而指向法國法；而法國的沖突規范規定，動產的繼承依被繼承人的本國法，因而指向了瑞士法。按照瑞士的繼承法的規定，被繼承人的子女享有全部遺產的十分之九的應繼份。更后，英國法院適用瑞士的法律判決此案，使特魯福特的獨生子的要求得到滿足。

　　反致的第三種形態叫間接反致。是指對于某一涉外民事關系，甲國（法院國）沖突規范指定適用乙國法，但乙國沖突規范又指定適用（包括沖突法在內的）丙國法，丙國沖突規范卻指定適用甲國實體法作準據法，更后甲國法院適用本國的實體法來判決案件的情況。

　　一般認為，促進反致問題在國際私法中得到廣泛討論并在立法中開始采用的是法國的[福果案]：福果是一個非婚生子，具有巴伐利亞國籍，5歲時隨母移居到法國，至1869年死亡。無子女，死亡時也未立遺囑，他留有動產在法國。此案對法國來說，是一涉外法定繼承案件。根據法國國際私法規定，“繼承依被繼承人的本國法”，本案應適用巴伐利亞法。而根據巴伐利亞的繼承法的規定，非婚生子女的旁系親屬可以繼承非婚生子女的遺產。但巴伐利亞的沖突法規定，“動產的繼承依死者住所地法”。這樣，反過來把適用的法律指向了法國法。法國繼承的實體法規定，非婚生子的旁系親屬無繼承權。1887年，法國更高法院在審理該案時，接受了巴伐利亞國際私法對法國法的反致，按法國實體法處理作出判決，其遺產認定為無人繼承財產，判歸法國國庫。

　　導致反致產生的原因或條件主要有兩個：一是因各國對本國沖突規范指引的外國法的范圍理解不同，一些國家認為被指定的外國法包括該外國的沖突法。二是由于對同一涉外民事關系規定了不同的連結點。但光有這兩個條件還不夠，還得在具體案件中有相互指定的致送關系發生。因為彼此均不發生致送關系，亦即不發生相互指定的情況。

　　反對反致的理由：1、采用反致顯然違背了本國沖突法的宗旨，反致與國際私法的真正性質相抵觸。2、采用反致有損內國的立法權。3、采用反致于實際不便。4、采用反致會導致惡性循環。

　　贊成反致的理由：1、采用反致可以維護外國法律的完整性。2、接受反致無損于本國主權，反而可擴大內國法的適用。3、采用反致在一定程度上有利于實現國際私法所追求的判決結果一致的目標。4、采用反致可得到更合理的判決結果。目前，采納反致制度的國家仍然不多。

　　大多國家都是有條件、有限制地接受反致。國際條約中也有一些采納了反致制度，如1902年海牙《婚姻法律沖突公約》允許反致，1989年海牙《死者遺產繼承法律適用公約》接受轉致。

　　反致制度雖具有增加法律選擇靈活性、求得判決一致和獲得合理判決結果等方面的作用，但反致只是一種輔助性的調節措施，即使采納這個制度的國家，也往往附加條件和范圍上的限制。其適用通常限于身份能力、婚姻家庭和繼承領域。

　　國際私法的統一化運動也將弱化反致的作用。

　　中國更高人民法院在原《關于貫徹〈中華人民共和國涉外經濟合同法〉若干問題的解答》中曾明確規定在合同領域不采納反致制度。

　　先決問題，又稱附帶問題，是指法院在解決當事人之間的爭訟問題時，得以首先解決另一個問題為條件。該爭訟的問題稱為“本問題”或“主要問題”，需要首先予以解決的問題稱為“先決問題”。更早由德國學者梅希奧和汪格爾在1932年至1934年間提出。

　　先決問題的構成要件。

　　1、主要問題依法院地國的沖突規則，應適用外國法作為準據法；

　　2、該問題本身具有相對的獨立性，可以作為一個單獨的問題向法院提出，并有自己的沖突規則可以適用；

　　3、依主要問題準據法所屬國適用于該問題的沖突規則和依法院地國適用于該問題的沖突規則，會選擇出不同國家的法律作準據法，得出完全相反的結論，并使主要問題的判決結果不同。以上三個條件缺一不可。

　　先決問題的準據法應如何確定，目前在各國實踐中并無一致的做法，在學說上也有不同主張：

　　1、一派梅希奧、溫格勒、羅伯遜、沃爾夫、安東等主張依主要問題準據法所屬國沖突規范來選擇先決問題的準據法，英國、意大利、澳大利亞和美國的法院對先決問題大多數采用此種做法。

　　2、另一派以拉布、莫利、魯斯鮑姆、科馬克等主張以法院地國家的沖突規范來指定先決問題的準據法。

　　3、此外也有學者主張應采用個案分析的方法。即考察先決問題究竟是與法院地法還是與主要問題準據法所屬國法律的關系更為密切，然后再來決定是適用法院地法還是主要問題準據法所屬國的沖突規則指定的法律。

　　德國是討論先決問題更多的國家，可是它的新舊國際私法對此均未作任何規定。

　　一國內部跨法域民商法律沖突的解決：

　　1、用區際沖突法來解決。（1）制定全國統一的區際沖突法。（2）各法域分別制定各自的區際沖突法。（3）類推適用國際私法解決區際法律沖突。（4）對區際沖突和國際沖突不加區分，適用相同的規則。

　　2、用統一實體法來解決。（1）制定全國統一的實體法。（2）制定僅適用于部分法域的統一實體法來解決它們之間的法律沖突。（3）制定特定領域的統一實體法的示范法，供所屬各法域采用。

　　3、根據香港、澳門基本法，中央沒有制定全國統一的民商事實體法和全國統一的區際沖突法的權限，故目前類推適用各自的國際私法或由各法域制定自己的區際沖突法來解決區際法律沖突是一種簡單可行的辦法。中國內地、香港地區、澳門地區均是類推適用自己的國際私法解決區際法律沖突。

　　多法域國家當事人本國法的確定：

　　1、在應適用當事人的本國法而其本國各地法律不同時，以當事人所屬地法為其本國法，即以當事人的住所地或居所地法為其本國法。

　　2、依當事人本國的“區際私法”的規定來解決。但如果當事人本國無此類指定規則時，晚近國際私法立法的趨勢是，適用與當事人或與案件有更密切聯系的那一法域的法律。

　　3、采用國際私法的規定來解決。

　　4、以首都所在地的法律作為準據法。

　　對于國際私法中人際法律沖突的解決，在理論與實踐中多主張由該外國的人際私法來解決。

　　時際法律沖突一般在以下三種情況下發生：

　　1、法院地國的沖突規則發生了改變。

　　2、法院地國的沖突規則未變，但事實上的連結點發生了改變。

　　3、前兩者均未改變，但被指定的準據法本身發生了改變。

　　為了解決時際法律沖突，一般而言，更好在制定沖突規則時就明確應適用何時的法律。

　　對于被指定的準據法本身發生了改變的情況，可因國家政策的改變而通過立法程序對有關的實體法作出修改，還可以因政權的更替而發生新實體法對舊實體法的取代，也可因該準據法所屬法域的領土主權隸屬發生改變而發生。

　　對于被指定的準據法本身發生了改變的情況，難以有一種統一解決的方法，故除非新法涉及國家的主權或重大利益和法律的基本原則，更好還是通過當事人協商解決準據法的變更問題。

　　法律規避又稱法律欺詐等，是指涉外民事關系的當事人為了利用某一沖突規范，故意制造出一種連結點，以避開本應適用的準據法，并使得對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為。

　　法律規避行為有四個構成要件：

　　1、從主觀上講，當事人規避某種法律是有目的、故意的；2、從規避的對象上講，當事人規避的法律是本應適用的強行法或禁止性的規定；3、從行為方式上講，當事人規避法律是通過有意改變連結點或制造某種連結點來實現的，如改變國籍、住所或物之所在地等；4、從客觀結果上講，當事人已經因該規避行為達到了對自己適用有利的法律的目的。

　　法律規避的性質有兩種不同的觀點。以努斯鮑姆和巴迪福為代表的一派學者認為，它是一個獨立的問題。以梅希奧、巴丁等為代表的另一派學者認為，法律規避屬于公共秩序問題，是后者的一部分。

　　法律規避的效力問題，各國的分歧有二：

　　1、早期的學者如華赫特、魏斯等人主張法律規避的行為有效。他們指出，既然雙邊沖突規范承認可以適用外國法，也可以適用內國法，那么內國人為使依內國實體法不能成立的法律行為或法律關系得以成立，前往某一允許為此種法律行為或成立此種法律關系得外國，設置一個連結點以達到適用對自己有利的法律的目的，并未超越沖突法所允許的范圍，也并不與沖突法相抵觸。

　　2、主張法律規避的行為無效的學者認為，法律規避行為的目的是逃避內國實體法的強制性規定或禁止性規定，且是通過欺詐行為來實現的，是一種違反公共秩序的行為；另外，根據“欺詐使一切歸于無效”原則，應否定法律規避行為的效力。

　　目前各國出于對法律正義價值的追求和對本國法律尊嚴的維護，都通過立法或司法實踐對法律規避加以禁止或限制。又可分為兩類：

　?。?）只規定禁止適用本國（法院國）的強行法。如前南斯拉夫、法國等。

　?。?）規定禁止規避本國強行法和外國強行法。如1979年美洲國家組織通過的《關于國際私法一般規定公約》。

　　值得注意，一些國家只認為借該規避行為（如改變國籍或住所）而成立或解除得法律關系無效。至于被改變的連結點是否同樣無效，應由改變后的連結點所在國家的法院決定。

　　中國立法對法律規避問題未作明文規定。但更高人民法院《關于貫徹執行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行）》194條規定：當事人規避我國強制性或禁止性法律規范的行為，不發生適用外國法律的效力。

　　外國法的查明，是指一國法院根據本國的沖突規范指定應適用外國法時，如何查明該外國法的存在和確定其內容。

　　外國法的查明方法：

　　1、由當事人舉證證明。英國、美國等普通法國家及部分拉丁美洲國家采取這種方法。這類國家不是將外國法看成法律，而是視為當事人用來主張自己權利的事實，因此應適用的外國法的內容就須由當事人舉證證明，法官沒有依職權查明外國法內容的義務。

　　2、法官依職權查明，無須當事人舉證。歐洲大陸一些國家如意大利、荷蘭等國采取這種做法。這類國家將外國法視為和內國法一樣的法律，并認為法官應該知道法律，所有應由法官負責查明外國法的內容。

　　3、法官依職權查明，但當事人也負有協助的義務。德國、瑞士、土耳其和秘魯等國家采取這種方法。這類國家主張對外國法內容的查明程序既不同于查明內國法的程序，也不同于查明事實的程序，原則上應由法官調查認定，但當事人也負有協助查明外國法的義務。但在這種做法中，更重視法官的調查。

　　外國法不能查明時的法律適用：

　　1、直接適用內國法。這是大多數國家采取的做法。如中國。

　　2、推定外國法與內國法相同，故而適用內國法的規定。英國和美國的法院采用這種做法。但美國只在不能證明的外國法為普通法系國家的法律時才作這種推定。

　　3、駁回當事人的訴訟請求或抗辯。美國法在不能查明的外國法為非普通法系國家的法律時，采取這種做法。

　　4、適用與本應適用的外國法相似的法律。德國和日本曾有采取此種做法的判例。

　　5、適用一般法理。日本的學說和判例有采用此說的。

　　6、輔助連結說。此說為日本少數學者所主張。

　　中國有關外國法查明的規定：當依據中國沖突規范的指定，應當適用的法律為外國法時，人民法院有責任查明外國法的內容，當事人也有舉證的責任。

　　我國更高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第193條規定：對于應當適用的外國法律，可以通過下列途徑查明：1、由當事人提供；2、由與我國訂立司法協助協定的締約對方的中央機關提供；3、由我國駐該國使領館提供；4、由該國駐我國使館提供；5、由中外法律專家提供。通過以上途徑不能查明的，適用中華人民共和國法律。

　　外國法適用上的一般原則應該“按其本國法院適用時的認識和解釋”加以適用。

　　在解釋外國法律時，也應遵循該外國法院解釋其法律時所應遵守的解釋原則。

　　在不采用判例法的國家的法院適用判例法國家的法律時，它的法院判例亦必須予以考慮。這又稱為適用外國法的“同一性原則”。

　　外國法的錯誤適用的種類有兩類：一是適用沖突規范的錯誤，即根據沖突規范本應適用某一外國法，卻錯誤地適用了另一國的法律。二是適用外國法本身的錯誤，即雖然依內國沖突規范正確地選擇了某一外國法為準據法，但對該外國法內容的解釋發生錯誤，并據此作出了錯誤的判決。

　　對于適用沖突規范的錯誤，各國一般認為，它直接違反了內國的沖突規范，具有錯誤適用內國法的性質?？梢杂僧斒氯艘婪ㄉ显V，以糾正這種錯誤。

　　對外國法內容的錯誤解釋，是否允許當事人上訴，主要有兩種不同的做法：

　　1、不允許當事人上訴。這些國家把這種外國法只看作事實，另一方面上訴審又只是“法律審”，并不負審查與糾正下級法院認定事實的錯誤的責任，因而它們都是不允許上訴的。另外，即使一些國家將外國法看成是法律，也不允許當事人上訴。不允許當事人上訴是國家主要有：法國、德國、瑞士、西班牙、希臘、比利時和荷蘭等。

　　2、允許當事人上訴。如奧地利、葡萄牙、芬蘭、波蘭、意大利、美洲國家和原蘇聯和東歐國家等。這些國家認為，對外國法內容解釋的錯誤，就是對規定適用外國法的內國沖突規范的錯誤適用；當外國法被指定為準據法時，它與內國法并無區別，應平等對待兩者；上級法院比下級法院更容易查明外國法。另外，英、美等國雖然將外國法看成是事實，也允許當事人上訴。

　　中國對適用外國法本身的錯誤是否允許當事人上訴無明確規定。似應以允許當事人依法上訴并加以糾正為宜。

　　公共秩序，指法院在依自己的沖突規范本應適用某一外國法作準據法時，因其適用的結果與法院國的重大利益、基本政策、基本道德觀念或法律的基本原則相抵觸，以及在應請求承認與執行外國判決或仲裁裁決時如予以承認和執行的結果也會出現這種抵觸，從而可以拒絕或排除適用該外國法和拒絕加以承認和執行的一種保留制度。又稱為“公共秩序保留”。“公共秩序”是一種普遍采用的稱謂，但在英美法中亦稱作“公共政策”。

　　公共秩序是限制外國法適用的一種制度。有學者將其形象地稱為保護本國公共秩序不受侵犯的“安全閥”。早在1804年《法國民法典》便明確規定了“個人的約定不得違反關于公共秩序的法律”。在巴托魯斯的理論中所指的那種“令人厭惡的法則”已是公共秩序觀念的萌芽；到荷蘭法則區別說時，已將他列為“禮讓”的原則了。

　　有關公共秩序制度的理論，大陸法國家學者的理論是：德國學者薩維尼在國際私法上是持普遍主義立場的。他指出，被指定的外國法的適用不是絕對的、無限制的，也有少數例外情況。他認為這些情況可歸為兩類，即一類屬于國家的強行法，一類屬于法院國不承認的外國法律制度。他是把公共秩序的運用當作一種沖突法的例外情況來對待的。

　　意大利政治學家及法學家孟西尼認為國際私法有三個基本原則，即國籍原則、公共秩序原則和意思自治原則。

　　瑞士法學家布魯歇明確提出了國內公共秩序法和國際公共秩序法的概念。

　　英美法國家學者的理論：《戴西和莫里斯論沖突法》一書認為，公共政策說主要在兩類案例中得到實行：一類是合同案件，英國法院已拒絕執行幫訴合同、限制貿易的合同、在脅迫和強制下簽訂的合同、涉及欺詐和敗壞道德因素的離婚合同、與敵人貿易的合同或者違反友好國家法律的合同，盡管這類合同依其準據法是有效的。另一類是有關身份的案件，即因刑罰性法律而產生的身份關系的案件，如因宗教或宗教使命、敵國國籍、種族、離婚或浪費而被強加的無行為能力。

　　英國學者戚希爾提出了“特殊政策”的概念，并認為只有英國的特殊政策才是必須優先于外國法的。他認為，違背英國的特殊政策有四種情況：（1）與英國基本的公平正義觀念不相容；（2）與英國的道德觀念相抵觸；（3）損害了英聯邦及其友好國家的利益；（4）某一外國法違背了英國關于人的行動自由的觀念。

　　美國學者庫恩認為應在以下四種場合適用公共政策：（1）外國法的適用違背文明國家的道德；（2）外國法的適用違反法院地的禁止性規定；（3）外國法的適用違反法院地的重要政策；（4）外國法中的禁止性規定未獲得法院地的確認。

　　適用公共秩序保留中的主觀說和客觀說。主觀說認為，只要外國法本身之規定與法院地國的公共秩序相悖，即可排除外國法的適用。它不管外國法適用的結果是否會對法院地國的公共秩序造成實質性損害，只強調外國法本身的有害性或邪惡性?？陀^說（又稱為結果說）認為不應僅憑外國法本身規定的內容與法院地國公共秩序相悖就排出該外國法的適用，應視外國法適用的實際結果是否違反法院地國的公共秩序。因為外國法的內容與法院地國公共秩序相抵觸并不一定導致適用該外國法的結果也與內國的公共秩序相抵觸。

　　目前各國立法與國際公約普遍采用客觀說。

　　各國有關公共秩序的立法方式主要有三種：

　　1、間接限制的立法方式。這種立法明確規定內國某些法律具有絕對強行性或必須直接適用于有關涉外民事關系，從而表明它具有當然排除外國法適用的效力。

　　2、直接限制的立法方式。這種方式是在國際私法中明確規定，外國法的適用不得違背內國公共秩序，如有違背即不得適用。

　　3、合并限制的立法方式。這種立法方式就是在國內立法中兼采間接限制和直接限制兩種立法方式。

　　目前已有以下數國在立法中明確使用了“國際公共秩序”或“國際私法上的公共秩序”或“國際關系中公認的公共秩序”的概念，例如1998年《突尼斯國際私法》、1992年《羅馬尼亞國際私法》、1966年《葡萄牙民法典》、1984年《秘魯民法典》、《也門人民民主共和國民法典》、1979年《匈牙利國際私法》、2002年《俄羅斯民法典》、2000年《哈薩克斯坦民法典》。

　　排除適用外國法后的法律適用，過去一般是主張在作為準據法的外國法被排除后，就應依法院地法（內國法）來處理有關案件。分兩類：一是直接規定適用內國法，而未作什么限制；二是雖也規定適用內國法，但對適用內國法附加了一定的限制。此外，還可運用分割的方法，僅排除外國法中與內國公共秩序相抵觸的部分，而仍適用外國法中的其他規定。還有學者主張，在本應適用的外國法被排除后，可拒絕審理案件。

　　運用公共秩序制度應注意的問題

　　（一）公共秩序是一個彈性條款。目前中國有學者提倡應在國際私法中導入國際社會本位的觀念。主張對是否違反公共秩序的衡量標準注入更多國際公認的因素，并逐步產生國際社會必須一致遵守的國際標準。

　　（二）必須注意區分國內公共秩序和國際公共秩序。

　?。ㄈ┰仓刃蛑贫炔粦c他國主權行為相抵觸，也不應與外國公法的適用項混淆。一般認為，一國法院不適用外國刑法、行政法和稅法等公法幾乎是各國一致的立場。

　　（四）只要公約中包含有公共秩序保留條款，締約國就可以援引該條款排除外國法的適用。

　?。ㄎ澹┤绾螌Υ鈬墓仓刃?。一般說來，一國法官通常不會考慮有關外國的公共秩序是否會因某一外國法的適用而受到損害的問題。但在接受轉致的國家的卻會遇到受否要援引公共秩序保留制度來保護有關外國的公共秩序的問題。公共秩序是國際私法上被普遍肯定的制度，并且它將作為一項制度長期存在。但同時，法律趨同化的傾向也一定程度削弱公共秩序制度存在和發揮作用的客觀基礎。另外，應注意避免以狹隘的民族利己主義或狹隘的國家主義歪曲公共秩序的本意，即不得濫用公共秩序保留袒護本國公民或法人而損害他國當事人的正當合法權利。

　　中國《民法通則》第8章第150條第一次全面規定了公共秩序保留制度。就立法方式而言，它采用的是直接限制外國法適用的立法方式。中國《海商法》第276條、《民用航空法》第190條和《民事訴訟法》第262、268條也規定了公共秩序保留制度。