第十四章　婚姻家庭

　　一、結婚實質要件與形式要件的法律適用

　　結婚的實質要件包括婚姻雙方當事人的能力、結為夫妻的意思表示的一致與自愿，以及不存在禁止結婚的情況。結婚的形式要件主要是指必須舉行宗教結婚儀式或必得在婚姻登記機關進行登記，或無任何程序或形式限制的事實婚姻等。

　　綜觀當今各國國際私法立法，對結婚實質要件與形式要件的法律適用，大體可分為以下幾種類型：

　　（一）區分實質要件和形式要件規定適用不同的法律。這又有以下幾種規定方式：（1）結婚的實質要件適用雙方當事人各自的本國法，形式要件適用婚姻舉行（締結）地法。這是至今多數國家所采取的立場。（2）結婚的實質要件適用當事人各自的住所地法或共同屬人法，形式要件仍適用婚姻舉行地法。

　　（二）不分實質要件與形式要件統一適用一個法律。中國《民法通則》也取這種立場，只是它僅針對“中華人民共和國公民和外國人結婚”這一種情況，要求適用婚姻締結地法。

　　（三）區別不同情況，分別規定不同的應適用的法律。但從總體上看，對于結婚的法律適用，實質要件依當事人屬人法（尤其是本國法），形式要件依舉行地法，是使用得更為普遍的。

　　二、領事婚姻是指在駐在國不反對的前提下，一國授權其駐外領事或外交代表為本國僑民依本國法律規定的方式辦理結婚手續并成立婚姻的制度。

　　在當代，國家之間通過簽訂領事協定，準許由各自領事辦理本國國民的婚姻登記，已很普遍。1963年《維也納領事關系公約》和1961年《維也納外交關系公約》也都肯定了領事婚姻制度。派遣國領事一般應征得駐在國的同意，才能為其僑民辦理結婚儀式。

　　在領事婚姻中，不但實質要件要適用當事人的本國法，不受婚姻舉行地法的制約，而且在形式要件方面，也與通常情況要求適用婚姻舉行地法不同，亦得適用當事人本國法。

　　三、中國處理涉外結婚的法律制度

　　（一）在中國境內結婚。《中華人民共和國民法通則》規定，中華人民共和國公民和外國人結婚適用婚姻締結地法。婚姻締結地法既包括結婚的實質要件，也包括結婚形式要件。

　　1、2003年《婚姻登記條例》的有關內容包括：中國公民同外國人、內地居民同香港特別行政區居民、澳門特別行政區居民、臺灣地區居民、華僑辦理婚姻登記的機關是省、自治區、直轄市人民政府民政部門或者省、自治區、直轄市人民政府民政部門確定的機關。中國公民同外國人在中國內地結婚的，內地居民同香港居民、澳門居民、臺灣居民、華僑在中國內地結婚的，男女雙方應當共同到內地居民常住戶口所在地的婚姻登記機關辦理結婚登記。

　　辦理結婚登記的當事人有下列情形之一的，婚姻登記機關不予登記：（1）未到法定結婚年齡的；（2）非雙方自愿的；（3）一方或者雙方已有配偶的；（4）屬于直系血親或者三代以內旁系血親的；（5）患有醫學上認為不應當結婚的疾病的。

　　2、2004年3月民政部《關于貫徹執行〈婚姻登記條例〉若干問題的意見》對雙方非內地居民在內地的結婚登記問題作了如下規定：雙方均為外國人，要求在內地辦理結婚登記的，如果當事人能夠出具《婚姻登記條例》規定的相應證件和證明材料以及當事人本國承認其居民在國外辦理結婚登記效力的證明，當事人工作或生活所在地具有辦理涉外婚姻登記權限的登記機關應予受理。

　　一方為外國人、另一方為港澳臺居民或華僑，或者雙方均為港澳臺居民或華僑，要求在內地辦理結婚登記的，如果當事人能夠出具《婚姻登記條例》規定的相應證件和證明材料的，當事人工作或生活所在地具有相應辦理婚姻登記權限的登記機關應予受理。

　　一方為出國人員、另一方為外國人或港澳臺居民，或雙方均為出國人員，要求在內地辦理結婚登記，如果當事人能夠出具《婚姻登記條例》規定的相應證件和證明材料，出國人員出國前戶口所在地具有相應辦理婚姻登記權限的登記機關應予受理。

　　此外在條約或互惠基礎上，中國也承認具有相同國籍的外國人雙方在其本國駐華使領館成立的婚姻有效。

　　3、在中國境內的復婚

　　2003年《婚姻登記條例》規定：離婚的男女雙方自愿恢復夫妻關系得，應到婚姻登記機關辦理復婚登記，適用本條例結婚登記的規定。

　　由于特殊的歷史原因，去臺人員與大陸原配偶以及來大陸人員與臺灣原配偶間的婚姻問題復雜，實踐中的大致做法是：（1）雙方均未再婚，也未提出過離婚的，繼續承認婚姻有效；（2）雙方或一方已訴請法院判決離婚，但再婚后喪偶或又離婚的，當事人要求恢復婚姻關系的，按復婚處理。一方已再婚或雙方均已再婚，原有的婚姻關系已由一方或雙方法院解除，承認離婚有效；如果當事人要求恢復婚姻關系，則應先解除現存婚姻關系后，方可復婚。（3）一方已再婚或雙方均已再婚，但未通過法定程序解除婚姻，如在事實上形成“一夫二妻”或“一妻二夫”的，不宜視為重婚，應采取不告不理態度，法院不主動干涉；如其中一方起訴要求解除婚姻關系，則按離婚訴訟受理。

　　（二）在中國境外結婚。外交部、更高法院、民政部、司法部國務院僑務辦公室1983年《關于駐外使領館處理華僑婚姻問題的若干規定》的內容：（1）為了方便華僑（指雙方均為華僑）在居住國結婚，應該鼓勵他們按居住國法律在當地辦理結婚登記或舉行結婚儀式。（2）凡雙方均為華僑，且符合中國婚姻法規定，要求在駐在國的中國使館結婚的，只要駐在國法律允許，中國使館可以為他們辦理結婚登記，頒發結婚證書。如駐在國有關當局要求，我使館也可為此種證書出具譯文，并證明其與原本相符，但不得受理華僑與外國人（包括外籍華人）結婚登記申請。（3）凡駐在國法律不承認外國使館辦理的結婚登記為有效，以及該婚姻不符合中國婚姻法關于結婚的規定的，中國使館均不宜受理此類申請。

　　2003年《婚姻登記條例》第14條：中華人民共和國駐外使領館可以依照本條例的有關規定為男女雙方均居住于駐在國的中國公民辦理結婚登記。外國人之間在中國或境外結婚而欲在中國發生效力的，只要依締結地法為有效，中國也可承認其效力。

　　四、無效婚姻從一開始即當然無效，可撤銷婚姻需經訴訟程序，從宣告撤銷之日起喪失婚姻的效力。

　　構成無效婚姻和可撤銷婚姻的原因，概括起來有以下幾種：（1）婚姻的雙方乃屬禁婚近親屬；（2）結婚的任何一方未達法定婚齡；（3）結婚時任何一方已受合法婚姻約束；（4）結婚手續不符合法律規定；（5）婚姻任何一方非自愿結婚。此外，因夫妻一方當事人患有傳染性疾病或精神病，也可以是宣告婚姻無效或可撤銷的理由。

　　一般認為，支配婚姻有效性的法律也可適用于無效婚姻和可撤銷婚姻。

　　五、關于離婚應適用的法律，大體有以下幾種不同主張與立法：法院地法，當事人屬人法（尤其是本國法），支配婚姻效力（尤其是人身效力）的法律，選擇適用有利于實現離婚的法律。我國《民法通則》采法院地法說。

　　主張適用當事人屬人法（尤其是他們的本國法）的，其主要理由是結婚的實質要件既應由他們的屬人法決定，以利于他們的婚姻易在本國獲得承認，當然離婚亦得以他們的屬人法為依據。

　　從上世紀中葉以后，在實體法和國際私法上均出現了一種“支持離婚”的趨勢，從而在法律適用上采用選擇適用準據法的沖突規范加上“結果導向”的規定方式逐漸增加。

　　六、中國有關涉外離婚的規定

　　（一）離婚管轄權。

　　1、協議離婚。根據中國2003年《婚姻登記條例》的規定，中國公民同外國人在中國內地自愿離婚的，內地居民同香港居民、澳門居民、臺灣居民、華僑在中國內地自愿離婚的，男女雙方應當共同到內地居民常住戶口所在地的婚姻登記機關辦理離婚登記。

　　辦理離婚登記的內地居民應當出具下列證件和證明材料：（1）本人的戶口簿、身份證；（2）本人的結婚證；（3）雙方當事人共同簽署的離婚協議書。辦理離婚登記的香港居民、澳門居民、臺灣居民、華僑、外國人除應當出具前款第（2）項、第（3）項規定的證件、證明材料外，香港居民、澳門居民、臺灣居民還應當出具本人的有效通行證、身份證，華僑、外國人還應當出具本人的有效護照或者其他有效國際旅行證件。

　　離婚協議書應當載明雙方當事人自愿離婚的意思表示以及對子女撫養、財產及債務處理等事項協商一致的意見。辦理離婚登記的當事人有下列情形之一的，婚姻登記機關不予受理：（1）未達成離婚協議的；（2）屬于無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的；（3）其結婚登記不是在中國內地辦理的。

　　婚姻登記機關應當對離婚登記當事人出具的證件、證明材料進行審查并詢問相關情況。對當事人確屬自愿離婚，并已對子女撫養、財產、債務等問題達成一致處理意見的，應當當場予以登記，發給離婚證。

　　2、訴訟離婚。根據中國1991年《民事訴訟法》的規定，中國法院在受理涉外離婚案件時，采取原告就被告的原則，只要被告在中國有住所或居所，中國法院就有管轄權。同時，

　　對于被告不在中國境內居住的離婚案件，

　　如原告在中國境內有住所或居所，則原告住所地或居住地法院有管轄權。

　　更高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見規定：

　　（1）在國內結婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結地法院管轄為由不予受理，當事人向人民法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結地或一方在國內的更后居住地人民法院管轄。

　　（2）在國外結婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理，當事人向人民法院提出離婚訴訟的，由一方原住所地或在國內的更后居住地人民法院管轄。

　　（3）中國公民一方居住在國外，一方居住在國內，不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟，國內一方住所地的人民法院都有權管轄。如國外一方在居住國法院起訴，國內一方向人民法院起訴的，受訴人民法院有權管轄。

　　（4）中國公民雙方在國外但未定居，一方向人民法院起訴離婚的，應由原告或者被告原住所地的人民法院管轄。

　　（二）離婚的法律適用。中華人民共和國公民和外國人離婚，適用受理案件的法院所在地法律。

　　夫妻關系包括夫妻人身關系和夫妻財產關系。

　　夫妻人身關系的法律適用。夫妻人身關系包括姓氏權、同居義務、忠貞及扶助義務、住所決定權、從事職業和社會活動的權利、夫妻間的日常家務代理權等方面的內容。關于夫妻人身關系的法律沖突的解決，大致形成了以下幾種理論與實踐：

　　1、適用丈夫的本國法。這種方法主要基于“夫為一家之主”，適用“一家之主”的法律，更有利于家庭的結合和穩定的觀念。

　　2、適用夫妻共同屬人法或與夫妻有更密切聯系的法律。

　　3、原則上適用屬人法，但在特定問題上得依行為地法。由于夫妻身份關系的準據法，一般應用來確定夫妻間的同居、忠貞、救助與支援以及夫權和結婚婦女的有無能力等方面的問題，這中間許多問題常涉及行為地的公共秩序和善良風俗，因而在原則上主張依屬人法，但在特定問題上，應依行為地法。

　　4、適用結果選擇方法。這是從維護男女平等和婦女權利的角度出發而提出的一種主張。采用“內容導向”或“結果選擇”方法，即在沖突法中明確規定：“夫妻身份關系應適用的法律，應是更有利于維護夫妻平等關系和更有利于保護婦女權利的法律”。

　　夫妻財產關系的法律適用。

　　夫妻財產關系在民法和國際私法上又稱夫妻財產制。其內容包括財產歸屬與債務責任等方面。夫妻財產制主要區分為兩大種類，即共同財產制與分別財產制，約定財產制與法定財產制。共同財產制又可分為完全（全部）共同財產制、所得（或收益）共同財產制和延遲（或死亡時）共同財產制。

　　（一）當代新的立法，不但在婚姻人身效力上已基本上排斥只適用夫一方的屬人法的做法，而且在其財產效力上，也多不要求一律只能將支配婚姻人身效力的法律適用于財產效力了。

　　（二）目前的實體法制度不但大都允許協議選擇實行約定財產制或法定財產制，而且只有在夫妻未選擇約定財產制時才實行法定財產制。

　　（三）夫妻財產制中主張對于不動產必得適用不動產所在地法的，占多數。

　　（四）關于支配夫妻財產關系的法律可否變更目前不少立法取“可變更主義”態度；但也有主張“不變更主義”的。

　　父母子女關系依父母與子女之間是否有血緣關系而劃分為親生父母子女關系和養父母子女關系。

　　婚生子女。關于子女是否為婚生的準據法，有以下幾種主張：

　　（一）父母屬人法。

　　1、生母之夫的屬人法，尤其是他的本國法。

　　2、子女出生時生母的屬人法。

　　3、父母雙方的屬人法。

　　4、分別適用父母各自的屬人法。

　　（二）子女屬人法。

　　（三）決定婚姻有效性的法律。

　　（四）對子女婚生更為有利的法律。

　　非婚生子女的準正。就準正的方式和條件而言，有允許依父母事后婚姻而取得婚生子女的地位的；有要求通過認領才取得婚生子女地位的；也有由國家行為來確認的，這種辦法目前主要是通過確認親子關系的訴訟，由法院作出判決來實現的。這種準正帶有某些強制性質。

　　關于準正法的確定，有些國家并不分別各種不同的準正方式，只是籠統地規定準正應適用的法律。

　　而有些國家分別規定了依事后結婚、認領及國家行為準正所適用的法律。對于事后婚姻在準正上的效力，或主張適用父母事后結婚時的住所地法（如英、美）；或主張適用事后結婚時父的本國法，或主張適用父母屬人法（如奧地利），或主張適用子女屬人法，或主張適用支配事后婚姻的效力的法律（如德國）。

　　對于通過個人認領而準正，常區分為認領的形式要件準據法和實質要件準據法。一般，認領的形式只要符合認領行為發生地的要求就行，不過，屬人法常起作用。認領的實質要件的準據法有父母屬人法、分別適用父母和子女的屬人法、子女屬人法。對通過國家行為的準正，一般其準據法主要應是準正國家的法律或法院認為應適用的法律。

　　父母子女間權利義務關系的準據法。在實踐中，各國立法在規定父母子女關系時，主要是規定父母對未成年子女人身方面的權利和義務和父母對未成年子女財產方面的權利和義務。前者，主要是保護教育權、居所決定權、職業特許權、懲戒權、交還子女請求權、法定代理權等。后者主要涉及父母對子女財產，為了子女的利益進行管理、取得、收益、及處分的權利和義務。對于此種關系應適用的法律，有的國家采取籠統的規定方式，但也有國家區別幾種不同親子關系的內容而分別規定不同的準據法。

　　總的來看，對于親子關系應適用的準據法，主要有以下幾種做法：

　　（1）主張適用雙親的屬人法。

　　（2）主張適用子女的屬人法。

　　（3）主張適用親子雙方共同本國法。

　　英國法與上述國家的主張不同。首先表現在它對父母子女關系分為未成年子女的一般親權和對子女的財產權，分別適用不同的沖突規則；其次，它對子女的財產權又區分為動產和不動產分別適用不同的沖突規則。對未成年子女的一般親權只適用英國法。對子女的財產權，住所在外國的父（或母）對屬于未成年子女的位于英國的動產，是由父母的住所地法決定的（法院也有自由裁量權）但上述制度不適用在英國的不動產（這種不動產只適用英國法）。

　　收養案件的管轄權：（一）英美法系國家一般以住所為行使管轄權的依據。（二）大陸法系國家一般以國籍或住所為行使管轄權的依據。

　　在國際私法上，對涉外收養成立的形式要件，大都只主張適用收養成立地法。但對涉外收養的實質要件的準據法選擇則有以下幾種立法與實踐：

　　（一）適用法院地法或有管轄權的主管機關所屬國法。

　　（二）適用收養人屬人法。

　　（三）分別適用收養人和被收養人本國法或適用其共同本國法。

　　1993年，海牙國際私法會議通過了《跨國收養方面保護兒童及合作公約》，該公約已于1995年5月1日生效，中國已簽署但未加入公約。

　　1、公約的適用范圍。規定只適用于產生永久性父母子女關系的收養。被收養兒童的年齡應在18歲以下，收養人可為夫妻或個人。

　　2、跨國收養的實質要件。規定收養程序的開始須適用收養人所在國和被收養人所在國雙方的法律，即對兒童是否適合收養的條件適用兒童原住國法律，而對預期養父母是否適合收養兒童的條件適用收養國的法律。

　　公約規定收養進行的條件為：原住國的主管機關必須確認該兒童適合于收養；對在原住國內安置該兒童的可能性作了應有的考慮后，確認跨國收養符合兒童的更佳利益；收養國的主管機關必須確認預期養父母條件合格并適合于收養兒童；保證預期養父母得到必要的商議；確認該兒童已經或將被批準進入并長期居住在該國。

　　3、中央機關和委任機構。中央機關的職能可通過三種方式來實現：（1）中央機關之間直接進行合作；（2）通過由政府直接控制的公共機構進行合作；（3）通過由政府批準委任的民間機構進行合作。公約還進一步規定了中央機關和委任機構的工作范圍。

　　4、跨國收養的程序要件。規定跨國收養應通過中央機關進行，首先由收養人按規定向本國的中央機關提出申請，然后由收養國的中央機關向原住國的中央機關轉交該申請。原住國的中央機關在收到申請后，應準備一份報告，對兒童的成長、種族、宗教及文化背景給予適當考慮。此外，公約還對兒童的交付移送、再收養程序作了規定，沒有對試養期作強行規定。

　　5、收養的承認及效力。規定對收養的承認即確認兒童和其養父母之間的父母子女關系，同時兒童和其親生父母之間的關系即告終止。公約還規定了拒絕承認收養的條件，即當對收養的承認明顯違反締約國的公共政策和兒童利益時，可予拒絕。

　　6、一般規定。包括收養未成立前有關各方間的接觸；有關兒童背景資料的保存，以及跨國收養費用等。

　　中國關于涉外收養的立法

　　中國《收養法》（1991年12月29日通過，1998年11月4日修訂）第21條：外國人依照本法可以在中華人民共和國收養子女。外國人在中國收養子女，應當經其所在國主管機關依照該國法律審查同意。收養人應當提供由其所在國有權機構出具的有關收養人的年齡、婚姻、職業、財產、健康、有無受過刑事處罰等狀況的證明材料，該證明材料應當經其所在國外交機關或者外交機關授權的機構認證，并經中華人民共和國駐該國使領館認證。該收養人應當與送養人訂立書面協議，親自向省級人民政府民政部門登記。收養關系當事人各方或者一方要求辦理收養公證的，應當到國務院司法行政部門認定的具有辦理涉外公證資格的公證機構辦理收養公證。

　　外國人在中國收養子女登記辦法（1999年5月25日民政部發布）第2條規定：外國人在中國境內收養子女，應當依照本辦法辦理登記。

　　收養人夫妻一方為外國人，在華收養子女，也應當依照本辦法辦理登記。第3條規定：外國人在華收養子女，應當符合中國有關收養法律的規定，并應當符合收養人所在國有關收養法律的規定；因收養人所在國法律的規定與中國法律的規定不一致而產生的問題，由兩國政府有關部門協商處理。可見，這是一條重疊性沖突規范，即在中國境內進行的涉外收養，必須同時符合中國有關法律和收養人所在國法律。

　　然而，上述法律、規章對中國人收養外國兒童及其法律適用問題未作任何明文規定，留下了立法空白。同時，中國也未加入1993年海牙《跨國收養方面保護兒童及合作公約》。

　　對于監護案件，各國一般以住所地、居所地或國籍為依據行使管轄權。

　　監護的準據法

　　監護制度既是為保護被監護人的利益而設置的，故大都以被監護人的屬人法作為有關監護問題的準據法。在某些情況下亦允許適用法院地法。此外，如果為保護無行為能力人或其財產的需要，法院也可按自己的法律規定，采取臨時或緊急措施。有些國家已加入1961年海牙《關于未成年保護的管轄權和法律適用公約》，故在自己的立法中已規定得首先適用該公約。

　　關于監護的國際公約

　　（一）目前已有的關于未成年人監護的國際公約有三個：一個是1902年《未成年人監護公約》；另一個是1961年《關于未成年人保護的管轄權和法律適用公約》。后者現已取代前者，截至1995年12月，共有成員國11個；另一個是1996年海牙《關于父母責任和保護兒童措施的管轄權、法律適用、承認、執行和合作公約》。

　　1996年海牙國際私法會議通過的《關于父母責任和保護兒童措施的管轄權、法律適用、承認、執行和合作公約》，明確提出以其取代1902年《未成年人監護公約》和1961年海牙公約。公約確定了兒童慣常居所地國行使采取保護兒童措施的管轄權的基本原則，同時允許離婚法院地國的并存管轄權和其他有更密切關系國家的補充管轄權，具有管轄權的機關采取措施時適用本國法。公約對父母責任的準據法作了明文規定，即適用兒童慣常居所地法。不僅如此，新公約對涉外監護問題特別強調各締約國的合作，以便有效地保護未成年人的更大利益。公約已于2002年1月1日生效。

　　（二）2000年海牙國際私法會議通過的《關于成年人國際保護公約》的主要內容。答：該公約在締約國間取代1905年海牙《禁治產及類似保護措施公約》，公約尚未生效。其主要內容有：

　　（1）公約的適用范圍。公約適用于保護那些心智喪失或精神耗弱，在保護其自身利益方面處于不利地位的成年人（已達18歲）。公約同樣適用于在采取保護措施時年齡尚未達到18歲的未成年人的保護措施。

　　（2）管轄權。

　　①該成年人慣常居所所在地締約國的司法或行政當局享有管轄權，并得采取措施保護其人身或財產。

　　②該成年人屬難民，或其國籍國發生動亂使之在國外流離失所時，其現所在地締約國當局享有上述管轄權。前款同樣適用于無慣常居所的成年人。

　　③如果該成年人所屬之締約國當局認為它們更有利于評估該成年人的利益，可行使管轄權，并采取措施保護其人身和財產，但該成年人系難民或其國籍國發生動亂以致在國外流離失所者除外。

　　④成年人財產所在地締約國當局享有管轄權以采取措施保護有關財產。情況緊急時，成年人所在之任何締約國或成年人財產所在地之任何締約國有權采取任何必要之保護措施。

　　⑤作為例外，成年人所在地之締約國當局有權采取臨時措施以保護成年人之人身權，此類措施只在該國境內具有屬地效力。

　　（3）準據法。公約規定，為行使上述管轄權，締約國當局應適用本國法；但因保護成年人人身、財產的需要，有管轄權的當局亦可例外地適用或考慮適用與此有實質聯系的另一國法律。在一締約國采取的措施需要在另一締約國執行時，其執行條件應適用執行地國法。成年人不能保護其權益而協議委托或通過單方行為而授予的代理權，其存在、范圍、變更、終止，適用協議時或行為時成年人慣常居所所在地國法，除非已由書面形式明確規定適用第15條第2款所列之法律（含成年人本國法；成年人先前之慣常居所地法以及成年人財產所在地國法）。上述規定亦適用于所援引的法律為非締約國法的情形。

　　上述所指的法律僅指現行有效的實體法而非法律選擇規范，且僅當其適用顯然違背公共政策才得被拒絕。上述規定并不排除將對成年人予以保護的國家的法律適用；不管該國適用何種法律，該國強行法應予適用。

　　（4）承認與執行。締約國當局所采取的措施應當在所有其他締約國得到承認。但公約還規定了可以拒絕承認的五種情況（第22條第2款）。

　　（5）合作。締約國應當指定中央當局以履行公約所設立之義務。公約還具體規定了合作的事宜及費用。

　　中國法院在司法實踐中，適用被監護人本國法作為處理涉外監護問題亦為一般原則，只是在特殊情況下采用被監護人住所地法。

　　概觀各國有關扶養法律適用的立法，可以作如下歸納，即大多數國家規定應適用被扶養人的屬人法，亦有國家規定應適用扶養義務人的屬人法。在特定情況下，也規定可適用雙方的共同屬人法。

　　在國際私法上，對涉外收養成立的形式要件，大都只主張適用收養成立地法。但對涉外收養的實質要件的準據法選擇則有以下幾種立法與實踐：

　　（一）適用法院地法或有管轄權的主管機關所屬國法。

　　（二）適用收養人屬人法。

　　（三）分別適用收養人和被收養人本國法或適用其共同本國法。

　　1993年，海牙國際私法會議通過了《跨國收養方面保護兒童及合作公約》，該公約已于1995年5月1日生效，中國已簽署但未加入公約。

　　1、公約的適用范圍。規定只適用于產生永久性父母子女關系的收養。被收養兒童的年齡應在18歲以下，收養人可為夫妻或個人。

　　2、跨國收養的實質要件。規定收養程序的開始須適用收養人所在國和被收養人所在國雙方的法律，即對兒童是否適合收養的條件適用兒童原住國法律，而對預期養父母是否適合收養兒童的條件適用收養國的法律。

　　公約規定收養進行的條件為：原住國的主管機關必須確認該兒童適合于收養；對在原住國內安置該兒童的可能性作了應有的考慮后，確認跨國收養符合兒童的更佳利益；收養國的主管機關必須確認預期養父母條件合格并適合于收養兒童；保證預期養父母得到必要的商議；確認該兒童已經或將被批準進入并長期居住在該國。

　　3、中央機關和委任機構。中央機關的職能可通過三種方式來實現：（1）中央機關之間直接進行合作；（2）通過由政府直接控制的公共機構進行合作；（3）通過由政府批準委任的民間機構進行合作。公約還進一步規定了中央機關和委任機構的工作范圍。

　　4、跨國收養的程序要件。規定跨國收養應通過中央機關進行，首先由收養人按規定向本國的中央機關提出申請，然后由收養國的中央機關向原住國的中央機關轉交該申請。原住國的中央機關在收到申請后，應準備一份報告，對兒童的成長、種族、宗教及文化背景給予適當考慮。此外，公約還對兒童的交付移送、再收養程序作了規定，沒有對試養期作強行規定。

　　5、收養的承認及效力。規定對收養的承認即確認兒童和其養父母之間的父母子女關系，同時兒童和其親生父母之間的關系即告終止。公約還規定了拒絕承認收養的條件，即當對收養的承認明顯違反締約國的公共政策和兒童利益時，可予拒絕。

　　6、一般規定。包括收養未成立前有關各方間的接觸；有關兒童背景資料的保存，以及跨國收養費用等。

　　中國關于涉外收養的立法

　　中國《收養法》（1991年12月29日通過，1998年11月4日修訂）第21條：外國人依照本法可以在中華人民共和國收養子女。外國人在中國收養子女，應當經其所在國主管機關依照該國法律審查同意。收養人應當提供由其所在國有權機構出具的有關收養人的年齡、婚姻、職業、財產、健康、有無受過刑事處罰等狀況的證明材料，該證明材料應當經其所在國外交機關或者外交機關授權的機構認證，并經中華人民共和國駐該國使領館認證。該收養人應當與送養人訂立書面協議，親自向省級人民政府民政部門登記。收養關系當事人各方或者一方要求辦理收養公證的，應當到國務院司法行政部門認定的具有辦理涉外公證資格的公證機構辦理收養公證。

　　外國人在中國收養子女登記辦法（1999年5月25日民政部發布）第2條規定：外國人在中國境內收養子女，應當依照本辦法辦理登記。

　　收養人夫妻一方為外國人，在華收養子女，也應當依照本辦法辦理登記。第3條規定：外國人在華收養子女，應當符合中國有關收養法律的規定，并應當符合收養人所在國有關收養法律的規定；因收養人所在國法律的規定與中國法律的規定不一致而產生的問題，由兩國政府有關部門協商處理。可見，這是一條重疊性沖突規范，即在中國境內進行的涉外收養，必須同時符合中國有關法律和收養人所在國法律。

　　然而，上述法律、規章對中國人收養外國兒童及其法律適用問題未作任何明文規定，留下了立法空白。同時，中國也未加入1993年海牙《跨國收養方面保護兒童及合作公約》。

　　對于監護案件，各國一般以住所地、居所地或國籍為依據行使管轄權。

　　監護的準據法

　　監護制度既是為保護被監護人的利益而設置的，故大都以被監護人的屬人法作為有關監護問題的準據法。在某些情況下亦允許適用法院地法。此外，如果為保護無行為能力人或其財產的需要，法院也可按自己的法律規定，采取臨時或緊急措施。有些國家已加入1961年海牙《關于未成年保護的管轄權和法律適用公約》，故在自己的立法中已規定得首先適用該公約。

　　關于監護的國際公約

　　（一）目前已有的關于未成年人監護的國際公約有三個：一個是1902年《未成年人監護公約》；另一個是1961年《關于未成年人保護的管轄權和法律適用公約》。后者現已取代前者，截至1995年12月，共有成員國11個；另一個是1996年海牙《關于父母責任和保護兒童措施的管轄權、法律適用、承認、執行和合作公約》。

　　1996年海牙國際私法會議通過的《關于父母責任和保護兒童措施的管轄權、法律適用、承認、執行和合作公約》，明確提出以其取代1902年《未成年人監護公約》和1961年海牙公約。公約確定了兒童慣常居所地國行使采取保護兒童措施的管轄權的基本原則，同時允許離婚法院地國的并存管轄權和其他有更密切關系國家的補充管轄權，具有管轄權的機關采取措施時適用本國法。公約對父母責任的準據法作了明文規定，即適用兒童慣常居所地法。不僅如此，新公約對涉外監護問題特別強調各締約國的合作，以便有效地保護未成年人的更大利益。公約已于2002年1月1日生效。

　　（二）2000年海牙國際私法會議通過的《關于成年人國際保護公約》的主要內容。答：該公約在締約國間取代1905年海牙《禁治產及類似保護措施公約》，公約尚未生效。其主要內容有：

　　（1）公約的適用范圍。公約適用于保護那些心智喪失或精神耗弱，在保護其自身利益方面處于不利地位的成年人（已達18歲）。公約同樣適用于在采取保護措施時年齡尚未達到18歲的未成年人的保護措施。

　　（2）管轄權。

　　①該成年人慣常居所所在地締約國的司法或行政當局享有管轄權，并得采取措施保護其人身或財產。

　　②該成年人屬難民，或其國籍國發生動亂使之在國外流離失所時，其現所在地締約國當局享有上述管轄權。前款同樣適用于無慣常居所的成年人。

　　③如果該成年人所屬之締約國當局認為它們更有利于評估該成年人的利益，可行使管轄權，并采取措施保護其人身和財產，但該成年人系難民或其國籍國發生動亂以致在國外流離失所者除外。

　　④成年人財產所在地締約國當局享有管轄權以采取措施保護有關財產。情況緊急時，成年人所在之任何締約國或成年人財產所在地之任何締約國有權采取任何必要之保護措施。

　　⑤作為例外，成年人所在地之締約國當局有權采取臨時措施以保護成年人之人身權，此類措施只在該國境內具有屬地效力。

　　（3）準據法。公約規定，為行使上述管轄權，締約國當局應適用本國法；但因保護成年人人身、財產的需要，有管轄權的當局亦可例外地適用或考慮適用與此有實質聯系的另一國法律。在一締約國采取的措施需要在另一締約國執行時，其執行條件應適用執行地國法。成年人不能保護其權益而協議委托或通過單方行為而授予的代理權，其存在、范圍、變更、終止，適用協議時或行為時成年人慣常居所所在地國法，除非已由書面形式明確規定適用第15條第2款所列之法律（含成年人本國法；成年人先前之慣常居所地法以及成年人財產所在地國法）。上述規定亦適用于所援引的法律為非締約國法的情形。

　　上述所指的法律僅指現行有效的實體法而非法律選擇規范，且僅當其適用顯然違背公共政策才得被拒絕。上述規定并不排除將對成年人予以保護的國家的法律適用；不管該國適用何種法律，該國強行法應予適用。

　　（4）承認與執行。締約國當局所采取的措施應當在所有其他締約國得到承認。但公約還規定了可以拒絕承認的五種情況（第22條第2款）。

　　（5）合作。締約國應當指定中央當局以履行公約所設立之義務。公約還具體規定了合作的事宜及費用。

　　中國法院在司法實踐中，適用被監護人本國法作為處理涉外監護問題亦為一般原則，只是在特殊情況下采用被監護人住所地法。

　　概觀各國有關扶養法律適用的立法，可以作如下歸納，即大多數國家規定應適用被扶養人的屬人法，亦有國家規定應適用扶養義務人的屬人法。在特定情況下，也規定可適用雙方的共同屬人法。

　　《死者遺產繼承法律適用公約》于1989年8月1日訂于海牙，尚未生效。其主要內容為：

　　1、公約適用范圍。《公約》第1條明確規定，繼承的準據法得依該公約確定。公約對不屬于其調整范圍內的事項作了明確規定，包括遺囑的方式、遺囑人的能力、夫妻財產制以及非依繼承方式獲得的財產權益等。《公約》第2條規定，即使準據法為非締約國法律，公約也應適用。即只要受理案件的法院所在地國家參加了該公約，該法院就應適用本公約，而不問準據法所屬國是否已參加本公約。

　　2、公約明確規定采用繼承法律適用的“同一制”原則，但附加了條件。如首先規定繼承得適用被繼承人死亡時慣常駐居所地國家的法律，但被繼承人得具有該國國籍。其次，公約規定，繼承也可適用被繼承人死亡時慣常居所地國家的法律，被繼承人在臨死前在該國居住過至少也不低于五年的期限。但是特殊情況下，如果被繼承人在死亡時，與其本國有更密切的聯系，則適用其本國的法律。公約還規定，在其他情況下，繼承適用被繼承人死亡時具有該國國籍的國家的法律。但如果被繼承人在死亡時與其他國家有更密切聯系的，得適用與其有更密切聯系的國家的法律。

　　可見，公約規定了四個可適用的準據法（被繼承人死亡時慣常居所地國家的法律，被繼承人本國法，被繼承人死亡時的本國法和被繼承人死亡時與其有更密切聯系的其他國家的法律）。但該“慣常居所”或應同時在死者的國籍國內，或于被繼承人臨死前至少已延續了五年以上的期限。

　　3、遺產繼承中規定了意思自治原則。公約規定：當事人一方可以指定有關國家的法律作為調整繼承“整體問題”的準據法但這種指定法律的行為只有在該當事人在指定法律市或死亡時具有該有關國家的國籍或在該過擁有慣常居所時方為有效（即在繼承準據法的確定上也納入了當事人“意思自治原則”，不過限制條件是當事人的選擇只限于其選擇法律時或死亡時的國籍國法或慣常居所地法）。

　　4、在一定情況下也可以對其遺產中的部分財產采分割制。但這只限于兩種情況，即一是它的第6條允許當事人可以指定一國或數國的法律調整其全部財產中的某些財產的繼承問題。二是15條規定：本公約所規定的準據法，并不妨礙某一國家鑒于經濟，家庭和社會原因在繼承制度中規定某些不動產，企業或某類特殊財產的繼承適用物之所在地法。

　　5、公約接受轉致。它的第4條規定，如果根據本公約第3條的規定，繼承所應適用的法律為非締約國的法律，而該非締約國的沖突規范規定繼承的全部或部分應適用另一非締約國的法律，而該另一非締約國的沖突規范卻指定適用自己的法律的，則適用該另一非締約國的法律。

　　6、公約明確規定了被確定的準據法的適用范圍。首先，由于本公約是針對遺產繼承準據法的確定的，因而它不適用于遺囑方式，遺囑能力，與夫妻財產制有關的問題，以及與繼承無直接關系而產生或移轉的權利和財產，包括屬多人所有的共有財產、退休金、保險合同及類似問題。其次，它規定依該公約確定的準據法不適用于解決繼承中：

　　①繼承人和受遺贈人的權利及其繼承份額和應承擔的義務，以及因死亡而產生的其他繼承權利（如司法或其他機關為被繼承人的親屬保留的財產）；②取消繼承權，喪失繼承資格；③計算繼承份額時的比例及數額；④應繼份、保留份和遺囑中的其他限制；⑤遺囑內容的實質效力。

　　7、公約規定了“繼承協議”的有關問題。公約規定的繼承協議是指當事人各方商定的，用于設立、變更和取消一方或數方協議當事人在未來繼承中的權利的書面協議。也就是說，公約允許在西方久已有之的、當事人通過“繼承契約”來處理遺產繼承問題的方式。