2014年自考國際商法考點：國際電子商務合同的訂立
國際電子商務合同的訂立
電子商務合同作為一種隨著電子商務的發展而出現的新形式合同，與傳統的合同在內容上無本質區別，但其簽訂過程和載體卻不同于傳統意義上的合同。一般而言，合同是通過要約和承諾而成立的。電子商務合同是傳統合同的一種延伸，電子商務合同的訂立是合同當事人之間通過數據電文等電子方式設立民事權利義務關系的協議過程，它的成立當然也包括要約、承諾兩個階段。但由于電子商務合同是當事人通過數據電文等電子方式訂立的合同，因而其也有一定的特殊性。
（一）合同的形式
傳統合同一般采用書面形式或口頭形式，但在網絡環境中，首先要解決以電子信息形式傳遞合同內容的法律效力問題。
《國際合同使用電子通信公約》采納《電子商務示范法》和《電子簽名示范法》的基本原則，即技術中立原則和功能等同原則。《國際合同使用電子通信公約》規定，對于一項通信或一項合同，不得僅以其為電子通信形式為由而否定其效力或可執行性。《國際合同使用電子通信公約》不規定國際合同使用電子通信的形式要求，即使本國法律要求應當采用書面形式或規定了不采用書面形式的后果的，只要該電子通信所含信息可以調取以備日后查用，即滿足書面形式的要求。對于如何確認原件的問題，《國際合同使用電子通信公約》規定，“凡法律要求一項通信或一項合同應當以原件形式提供或保留的，或規定了缺少原件的后果的，對于一項電子通信而言，在下列情況下，即滿足了該項要求：（a）該電子通、信所含信息的完整性自其初次以更終形式——電子通信或其他形式——生成之時起即有可靠保障；而且（b）要求提供電子通信所含信息的，該信息能夠被顯示給要求提供該信息的人。”簡單來說，只要電子通信的完整性有可靠保障，而且該信息能夠被顯示給要求提供該信息的人，就滿足法律規定原件形式要求。
新加坡的《電子交易法》（第11條、第I2條）以及許多世界組織和國家的立法也有類似規定，除非雙方當事人另有約定，合同的成立、要約與承諾得以經由電子方式所產生、傳送、收受或儲存的資料的形式為之。我國《合同法》第11條也明確規定，合同的書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電傳、電報、傳真、電子數據交換和電子郵件等可以有形地表現所載內容的形式）。由此可見，各國法律對電子合同都是允許的，且電子合同與傳統的書面合同具有同等效力。
另外，國際商會制定的《2010年圍際貿易術語解釋通則》中，也明確承認電子通信方式與傳統的信息傳遞方式有完全等同的效力，只要各方當事人達成一致或者按照慣例執行。
（二）電子商務合同中的成立
在電子商務合同簽訂過程中，要約和承諾均是雙方當事人通過電子數據的傳遞來完成的，一方的電子數據的發出（輸人）即為要約，另一方的電子數據的回送（回執）即為承諾。
1、要約與承諾的生效
在傳統的合同中，一般認為，要約采用的是到達主義，即要約必須到達受要約人之時才能產生法律效力。在網絡環境中，國際上一般對電子要約也都采用到達主義觀點。如蘇格蘭法律就認為，在線直接交流的情況下，要約生效的時間和地點就是被要約人收到要約的時間和地點。我國在電子要約的生效問題上采用的也是到達主義原則，《合同法》第16條規定：“要約到達受要約人時生效。采用數據電文形式訂立合同，收件人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進人該特定系統的時間，視為到達時間；未指定特定系統的，該數據電文進人收件人的任何系統的首次時間，視為達到時間。”用戶可以在要約有效的存續時間內承諾，使電子合同成立。
世界各國就承諾生效時間上，存在到達生效主義和投郵生效主義兩種立法例。我國《合同法》采用到達生效主義，規定承諾通知到達要約人時生效，承諾生效時合同成立。關于承諾的發出和收到時間，我國《電子簽名法》第11條中對此進行了規定，即一項數據電文進人某一信息系統，其時間應是在該信息系統內可投入處理的時間，而不管收件人是否檢查或者是否閱讀傳送的信息內容。
《國際合同使用電子通信公約》規定：“一旦電子通信離開發端人控制范圍之內的信息系統，即視為已經發出。電子通信的收到時間，則是能夠由收件人在該收件人指定的電子地址檢索的時間，但因為網絡故障、病毒攻擊等暫時不能進入某一電子領域，不能檢索電子通信，視為沒有收到。”這里所謂的“電子通信”包括要約、承諾等各種以電子方式發出的信息。
關于合同締結地，合同成立地點一般為收到承諾的地點。《國際合同使用電子通信公約》規定，數據電文以收件人涉及有營業地的地點為收到地點。我國《合同法》第34條規定：“承諾生效的地點為合同成立的地點。采用數據電文形式訂立合同的，收件人的主營業地為合同成立的地點；沒有主營業地的，其經常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定。”
2、要約與要約邀請
由于電子商務合同也是合同的一種，因而合同法關于要約和要約邀請的界定也適用于電子商務合同。但由于電子商務合同是通過網絡進行交易的，因而有必要對電子商務合同中的要約和要約邀請進行一定的鑒別。
對于典型的電子商務交易中的要約與要約邀請的鑒別是比較容易的，這里主要是對電子商務交易中的網絡廣告是要約還是要約邀請進行鑒別。在確定網上廣告以及發布的商業信息是要約邀請還是要約時，首先，應根據當事人的意愿來確定。如果網絡廣告和信息的發布人以其行為表明不希望與他人訂約，則只能視為要約邀請。其次，應當依據法律關于要約邀請的規定來判斷。我國《合同法》第15條明文規定，寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等是要約邀請。但網上發出要約或要約邀請都不需要展示實物，因而網絡商業廣告符合要約條件的可以看作是要約。表意人作出的意思表示是否構成要約，必須考慮網絡廣告和信息的內容是否確定，是否包含訂立合同的主要條款，以及是否表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。一般認為，如果該商品的信息有明確的價格、數量等內容，并允許在線下載，應確認為要約。對于網頁上陳列的商品，僅供客戶瀏覽的，只是在提供商業信息，一般認定為要約邀請。
《國際合同使用電子通信公約》第11條規定：“通過一項或多項電子通信提出的訂立合同提議，凡不是向一個或多個特定當事人提出，而是可供使用信息系統的當事人一般查詢的，包括使用交互式應用程序通過這類信息系統發出訂單的提議，應當視作要約邀請，但明確指明提議的、當事人打算在提議獲承諾時受其約束的除外。”
3、要約與承諾的撤回與撤銷
迄今各國立法對電子合同的要約撤銷問題尚無特別規定，但要約的撤回和撤銷的可能性和現實必要性是客觀存在的，而且當事人的權利也是不可抹殺性。考慮合同當事人意思自治的同時兼顧交易安全與受要約人的利益，在要約的撤回與撤銷的問題上，應參照傳統法律的規定，以允許撤回、撤銷為基本原則，不允許撤銷為例外。無論電子自動化的傳遞速度有多快，服務器上總留有電子交易過程的記錄，要約的發出或收到，都會在服務器上留有記錄。如果電子要約的撤回或撤銷在服務器記錄中顯示，撤回是先于或與電子要約同時到達則應認定為撤回有效，后于則當然無效，當然也可以用其他判斷信息先后的技術方法。同樣，承諾生效與否及是否可以撤回也應如此判斷。總之，不論要約的到達與承諾的作出之間的間隔如何短，都不應剝奪要約人的這項權利，況且并不是每件要約的發出都得到即時的承諾，因此，對于電子要約，法律上仍應允許要約人有撤回、撤銷要約的權利。
（三）電子簽名和電子認證
通過電子介質發送要約與承諾，因交易雙方在談判、協商和簽訂時互不謀面。所以其風險、信用和安全保障要求比傳統方式更高，特別是在國際貿易中，這需要專門的機構和方式來進行管理，電子簽名和電子認證就是在這個基礎上產生的。
我國《合同法》第32條規定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。”電子合同不是傳統概念下的書面合同文本，要在這種合同書上簽字或者蓋章是很閑難的。所以，在實踐中用何種技術來解決簽名和蓋章問題是電子合同成立與生效的關鍵。
電子簽名是現代認證技術的泛稱，是指數據電文中以電子形式所含、所附用于識別簽名人身份并表明簽名人認可其中內容的數據。從電子簽名的定義中可以看出電子簽名的兩個基本功能：識別簽名人和表明簽名人對內容的認可。因此，廣義上講，凡是滿足簽名基本功能的電子技術手段，均可認為是電子簽名。
電子簽名是現代認證技術的一般性概念，它是電子商務安全的重要保障手段。從技術角度而言，電子簽名主要是指通過一種特定的技術方案來賦予當事人一個特定的電子密碼，確保該密碼能夠證明當事人的身份，同時確保發件人發出的資料內容不被篡改的安全保障措施。電子簽名的主要H的是利用技術的手段對數據電文的發件人身份作出確認及保證傳送的文件內容沒有被篡改，以及解決事后發件人否認已經發送或者是收到資料等問題。因此，驗證解密得到的結果與經過計算后的結果必然不同，從而保證了電子信息的真實性與完整性。
美國是世界上更先授權使用數字簽名的國家，并規定了用密碼組成的數字與傳統的簽字具有同等的效力。
對于電子簽名的效力問題，《國際合同使用電子通信公約》規定，凡法律要求應當由當事人簽字或法律規定了沒有簽字的后果的，下列情況下即滿足簽名要求：①使用一種方法鑒定該人身份，并表明該當事人認可的電子通信所含信息的意圖；②從各種情況看，相關協議使用的方法可靠，對生成和傳遞電文信息是適當的。
我國《電子簽名法》第13條規定：電子簽名同時符合下列條件的，視為可靠的電子簽名：①電子簽名制作數據用于電子簽名時，屬于電子簽名人專有；②簽署時電子簽名制作數據僅由電子簽名人控制；③簽署后對電子簽名的任何改動能夠被發現；④簽署后對數據電文內容和形式的任何改動能夠被發現。當事人也可以選擇使用符合其約定的可靠條件的電子簽名。第14條規定：可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力。
另外，使用電子簽名雖然能夠幫助確認身份，但是為了確認其簽名本身的真實性，往往還需要通過認證機構等中介服務的認證，即電子認證。電子認證是由特定的機構提供的，對電子簽名及其簽署者的真實性進行驗證的服務，是指由特定的第三方機構通過一定的方法對簽名及其所做的電子簽名的真實性進行驗證的一種活動。電子認證主要應用于電子交易的信用安全方面，保障開放性網絡環境中交易人的真實與可靠。電子認證是確定某個人的身份信息或者是特定的信息在傳輸過程中未被修改或者替換。電子認證既可以在當事人相互之間進行，也可以由第三方來做鑒別。電子商務活動常常是跨國境的，各個參與方就需要有不同的國家的認證機構對各自的身份進行認證，并向電子商務活動的相對方發放認證證書，這在實踐中就需各國相互承認對方國家認證機構發放的電子認證證書的效力。
在認證機構的設立上，必須強調認證機構是一個獨立的法律實體，能夠以自己的名義從事數字服務，并且能夠以自己的財產提供擔保，能在法律規定的范圍內自己承擔相應的民事責任。他必須是保持中立，并具有可靠性、真實性和公正性。電子認證機構一般不得直接和客戶進行商業交易，也不能在當事人之間的交易活動中代表任何一方的利益，而只能通過發布公正的交易信息促成當事人之間的交易。他必須能被當事人接受，也就是說，它應當在社會上具有相當的影響力和可信度，并足以使人們在網絡交易中愿意接受其認證服務。當事人對電子認證機構的接受可能是明示的，也可能是在網絡交易中默示承認或者是基于成文法律的要求。另外，電子認證機構不能以盈利為目的，認證機構應當是一種類似于承擔社會服務功能的公用事業，其營業的宗旨應該是提供公正、安全的交易環境，保護第三人的合法權益，促進電子合MJ2易，加快電子商務的發展。
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