第六節 國際融資擔保制度

　　一、見索即付保證，是指一種獨立于基礎合同（融資協議），一旦主債務人（借款人）違約，債權人（貸款人）無須先向主債務人（借款人）追索，即可無條件要求保證人承擔第一償付責任的擔保方式。

　　（一）特點。集中體現在其獨立性上，即擔保責任與基礎合同相分享的法律特性，這也反映了對債權人（抵押權人）利益的保護。

　　1、是一種持續的保證。即保證人要對貸款協議項下借款人的所有借款負責，確保在透支帳戶下，不因借款人的分期還款而減少保證人的擔保責任，使借款人再提取的貸款能夠繼續得到擔保保護。與此相關的即“全部債務條款”，具體規定保證人應對借款人到期的全部債務，連同其所有利息及貸款熱發生的其他相關費用（包括訴訟費用等）提供足額的擔保。

　　2、不可撤銷的保證。即保證人不能以基礎合同產生的抗辯權對抗貸款人，亦即保證人本來可以享有的用以解除自己擔保責任的抗辯權將被排除。它往往會訂入以下具體條款予以支持：

　　（1）融資協議無效條款。按傳統擔保法理論，主合同無效（融資協議）從合同（保證合同）也隨之無效。為鎖定保證人的擔保責任，見索即付保證協議一般都規定，保證人的責任不因貸款協議的不可執行性和無效而受到影響。

　　（2）延期、修改與和解條款。貸款人往往要求在見索即付保證協議中加入相關條款，排除傳統擔保法規則的適用，規定保證人的擔保責任不因貸款人給予借款人還款期限、修改貸款協議內容或與借款人達成和解協議而減損。

　　（3）擔保人棄權條款。見索即付保證協議中，貸款人往往要求規定，其有權解除貸款協議項下的擔保物權和其他共同保證人的責任，而不影響保證人擔保責任的承擔。

　　（4）代位權條款。貸款人往往要求在見索即付保證協議中規定，只有待貸款人全部受償后，保證人始得行使這項基于基礎合同所產生的代位求償的權利。

　　3、無條件的保證。即保證人承擔的是第一順位的、獨立的還款義務。一旦借款人不履約，貸款人事先無須采取各種救濟方法對付借款人，便可立即執行保證合同，直接要求保證人承擔還款責任。

　　具體條款有兩種：（1）第一債權人條款。有的見索即付保證協議明確規定保證人為第一或主債務人而確立了貸款人對保證人的直接追索權。（2）立即追索條款。即借款人違約時，貸款人不必首先用盡一切法律手段向借款人追償，而可立即要求保證人徑行支付保證金額。

　　（二）見索即付保證的統一法。目前主要有1992年國際商會編篡、公布的《見索即付保函統一規則》和1995年聯合國大會通過的《獨立保函和備用信用證公約》。2000年元旦正式生效，但目前批準的國家只有美國等7個。《見索即付保函統一規則》把保函分為兩類：

　　1、直接保函。其基本環節為：

　　（1）委托人（債務人，下同）與受益人（債權人，下同）在基礎合同中約定用直接保函形式；

　　（2）委托人與保證人簽定償付保證合同，委托保證人向受益人出具保函；

　　（3）一旦委托人違約，受益人憑適格的索賠書和其他單據向保證人索賠；

　　（4）保證人向受益人付賠后，根據償付保證合同，憑受益人交來的索賠書和其他單據，轉向委托人要求償付。

　　由此可見，直接保函由三個不同的合同組成：一是委托人與受益人間的基礎合同；二是委托人與保證人間的償付保證合同；三是保證人與受益人間以保函形式表現的合同。

　　因此，直接保函僅涉及委托人、保證人、受益人三方當事人，故稱“三方保函”。

　　2、間接保函。當受益人要求保函由其本地銀行出具，而委托人與受益人所在地銀行并無往來，委托人只能請他在本地的往來銀行（指示人）安排一家受益人所在地銀行（保證人）向受益人出具保函，就形成間接保函。其基本環節為：

　　（1）委托人與受益人在基礎合同中約定采用間接保函的形式；

　　（2）委托人與指示人簽訂償付保證合同后，約請指示人要求保證人向受益人出具保函；

　　（3）在接受委托人指示后，指示人便向保證人提供反擔保，同時委托保證人向受益人出具保函；

　　（4）保證人接受指示人委托開出保函后，在有效期內，一旦委托人違約，受益人憑適格的索賠書和其他單據向保證人索賠；

　　（5）保證人向受益人付賠后，根據其與指示人簽訂的反擔保函，并提交受益人交來的索賠書和其他單據，向指示人要求償付；

　　（6）指示人依反擔保函償付保證人后，又根據其與委托人的償付保證合同，并提交指示人轉來的由受益人提供的索賠書和其他單據，再向委托人追償。

　　由此可見，間接保函由四個不同的合同組成：一是委托人與受益人間的基礎合同；二是委托人與指示人間的償付保證合同；三是指示人向保證人出具的反擔保函；四是保證人向受益人出具的保函。

　　因間接保函涉及委托人、指示人、保證人、受益人等四方當事人，又稱“四方保函”。

　　《見索即付保函統一規則》和《獨立保函和備用信用證公約》均強調了見索即付保函的獨立性和“單據化”特征。其中《見索即付保函統一規則》還同時強調了間接保函中反擔保的獨立性。這種獨立性表現在：首先，反擔保既獨立于委托人與受益人間的基礎合同，又獨立于保函。其次，反擔保還獨立于指示人要求保證人向受益人開出保函的委托合同關系。

　　“單據化”特征表現在：一方面，保證人擔保責任的范圍（如付款金額、期限、條件和責任的終止）均應嚴格按照保函條款的規定；另一方面，保證人擔保責任的履行，嚴格取決于受益人提交的索賠書及其他單據與保函表面相符。

　　二、備用信用證：是開證人（保證人）應申請人（債務人）要求，向受益人（債權人）開出的，憑受益人提交的與信用證條款相符的單據（債務人的違約證明書及其他單據）付款的一種獨立的書面承諾。

　　1998年，國際商會正式公布了《國際備用信用證慣例》（ISP98），于1999年元旦正式生效。

　　（一）備用信用證與見索即付保函的比較。備用信用證在法律性質上幾乎等同于見索即付保函，都具有獨立性、單據化及不可撤銷性特點。因此聯合國《獨立保函和備用信用證》合稱為“承保書”。

　　但二者適用的國際商會編纂的慣例不同。備用信用證可適用《國際備用信用證慣例》、《跟單信用證統一慣例》、《見索即付保函統一規則》；而見索即付保函只能適用《見索即付保函統一規則》；

　　在英美法系國家，二者生效的條件也不同，對見索即付保函的開具有對價要求，而對備用信用證即使無對價也可成立。此外，備用信用證有比見索即付保函更廣的用途。

　　（二）備用信用證與商業跟單信用證存在著明顯不同：

　　第一，商業跟單信用證是一種國際支付方式，受益人（賣方）履行交貨義務后憑提單等商業單據要求開證行支付貨款；而備用信用證是申請人（如借款人）未履約時，由開證人憑受益人（如貨款人）提交的申請人違約證明書等單據支付賠償。但往往是“備而不用”，具有保函性質。

　　第二，備用信用證的開證人不限于銀行，也可以是非銀行機構，而根據《跟單信用證統一慣例》，商業跟單信用證的開證人只能是銀行。

　　第三，在商業跟單信用證項下，在申請人（買方）贖單之前，開證行持有的由受益人（賣方）提交的提單等代表貨物所有權的單據成為自然的質押物，是開證行實現倆權的重要保障；除非有反擔保，否則，備用信用證的開證人對借款人的追償權只能是無擔保債權。

　　三、浮動抵押：是指債務人以其現有的或將來取得的全部或某一類財產為債權人設定的一種擔保物權。一旦債務人違約、破產或進行清算，債務人的資產便“固定化”，成為貸款人可接管或處分的擔保物。此前，浮動抵押的資產是始終不確定的，數量和價值時增時減形式不斷變化，這有別于一般物權擔保。一般物權擔保（如抵押、質押）的擔保物是固定的。

　　（一）優點：在國際融資實踐中，浮動抵押對借貨雙方均有特殊的益處，故得以廣泛使用。

　　（1）對貸款人的益處。首先，浮動抵押的資產為債務人現有或將來可能有的全部資產或某一類資產，其資產范圍比一般固定物權擔保的擔保物范圍廣，從而對貸款人債權的實現更有保障。其次，如采用一般物權擔保，貸款人實現抵押權的主要方式是將某一特定擔保物折價或拍賣、變賣，以所得價款受償；如為浮動抵押，除了可以上述方式處分抵押財產之外，貸款人可派員接管借款人的全部資產，繼續進行經營。如經營成功，貸款人則可從中獲利，貸款風險縮小。再次，如借款人違約，貸款將可能導致債權人全面接管其企業、公司，這可促使借款人努力經營，盡量避免違約行為，以致更終有利于防止貸款風險的發生。

　　（2）對借款人的益處。對借款人而言，采用浮動抵押的更大好處是，無須向貸款人轉移抵押財產的占有權、使用權和日常經營中的處分權從而在相當程度上保證了自己對公司、企業的自主經營管理；如為一般特權擔保，借款人便不能隨意處分擔保物，這將使其經營能力受到限制。

　　（二）浮動抵押的效力。各國大多要求浮動抵押需經登記始能生效或完善（對抗第三人），但浮動抵押登記在先并不能對抗登記再后的一般物權擔保，如果債務人在浮動抵押的財產上再設定一般物權擔保，后者效力優先。

　　為保證浮動抵押的優先性，貸款人的保障措施有：

　　一是在浮動抵押協議中規定，借款人不得再在抵押財產上設定等同于或優先于貸款人浮動抵押權的其他擔保權利，并就該浮動抵押協議辦理登記手續，以使其具有對抗第三人的效力；

　　二是先在借款人擔保價值較高的財產上設定一般擔保物權，并予以完善，然后再就借款人的其余財產設定總括性的浮動抵押。

　　（三）浮動抵押的采用：浮動抵押起源于19世紀的英國，后逐步為許多國家所接受，但各國對其認可程度仍有所不同。在英國，浮動抵押主體僅限于公司、合伙，而個人不得設定；美國無此限制。英國浮動抵押財產多為債務人的全部資產；而美國采用有限浮動抵押，財產僅限于債務人的某一類財產。此外，德國流行的是與有限浮動抵押具有類似法律效果的全面債權讓與擔保制度。我國尚無浮動抵押制度。

　　四、意愿書：（又稱“安慰函”或“支持函”）通常是指一國政府為其下屬機構或一母公司為其子公司而向貸款人出具的，表示支持并愿意為該下屬機構或該子公司的還款提供適當幫助的書面文件。

　　（一）種類。 （轉于自考365網 zikao365.com）

　　1、知悉函：出具者（政府或母公司）表明其已知曉并同意借款人的融資安排；

　　2、允諾函：母公司聲明在子公司未還清貸款之前，將在子公司保持一定比例的股權，以示母子公司共擔經營風險，而不會以退股或減資的方式棄子公司于不顧；

　　3、支持函：出具人表示愿意在各方面對借款人的還款給予支持。

　　（二）意愿書的效力。意愿書產生于德國。一般認為，意愿書僅具有道義上的約束力，而無法律效力。但在意愿書中，如出具人有明確的擔保承諾，則可能被推定為一種有法律拘束力的擔保。

資料來源于網絡，僅供參考！

　　編輯推薦：

　　2012年10月自考學習小屋火熱搭建中

　　2012年自考《公司法》《勞動法》《國際經濟法概論》復習資料下載

　　歷年試題免費在線測試 每天一小題 前進一大步