第四章 抽象行政行為

　　第一節 抽象行政行為概述

　　一、抽象行政行為的概念

　　抽象行政行為可以從動態和靜態兩個方面進行考察分析。從動態方面看，抽象行政行為是指國家行政機關針對不特定的人和不特定的事，制定具有普遍約束力的行為規則的行為。從靜態方面看，是指國家行政機關針對不特定的人和不特定的事，制定的具有普遍約束力的行為規則，包括行政法規、行政規章和其他具有普遍約束力的決定、命令等。

　　二、抽象行政行為的特征

　　（1）對象的普遍性。抽象行政行為以普遍的、不特定的人或事為行為對象，即它針對的是某一類人或事，而非特定的人或事。

　　（2）效力的普遍性和持續性。首先，抽象行政行為具有普遍的效力，它對某一類人或事具有約束力。其次，抽象行政行為具有后及力，它不僅適用于當時的行為或事件，而且適用于以后將要發生的同類行為或事件。

　　（3）準立法性。抽象行政行為在性質上屬于行政行為，但它具有普遍性、規范性和強制性的法律特征，并須經過起草、征求意見、審查、審議、通過、簽署、發布等一系列程序。

　　（4）不可訴性。抽象行政行為不能成為行政訴訟的直接對象。

　　三、抽象行政行為的分類

　　1）以抽象行政行為的制定依據、內容和目的為標準，可以將抽象行政行為分為制定執行性、補充性、試驗性行為規則。

　　2）以抽象行政行為的權力來源為標準，可以將抽象行政行為分為依授權制定行為規則的行為和依職權制定行為規則的行為。

　　3）更常見的分類以抽象行政行為的規范程度與效力等級為標準所作的劃分。即行政機關的行政立法行為和行政機關除行政立法行為以外的其他抽象行政行為。

　　四、抽象行政行為有效成立的條件

　　行政立法有效成立的要件：（1）行政立法經享有相應行政立法權的行政機關討論決定；（2）行政立法經行政首長簽署；（3）行政立法公開發布。

　　其他抽象行政行為的成立要件：（1）不完全以相應行政機關正式會議討論決定為必要要件；（2）行政首長簽署（包括正副職行政首長）；（3）公開發布，包括在正式出版物上登載，或者以布告、公告、通告等形式在一定的公共場所或行政辦公場所張貼，或者通過當地廣播、電視等播放。

　　第二節 行政立法行為

　　一、行政立法的概念與特點

　　（一）行政立法的概念

　　行政立法是指國家行政機關依照法律規定的權隈和程序，制定行政法規和行政規章的活動。

　　（二）行政立法的特點

　　我國的行政立法，是“行政”性質和“立法”性質的有機結合。它既具有行政的性質，是一種抽象行政行為，又具有立法的性質，是一種準立法行為。

　　1、行政立法的“行政”性質主要表現在：（1）行政立法的主體是國家行政機關；（2）行政立法所調整的對象主要是行政管理事務及與行政管理密切關聯的事務；（3）行政立法的根本目的是實施和執行權力機關制定的法律，實現行政管理職能。

　　行政立法行為與具體行政行為的區別：⑴主體范圍不同。行政立法是法律特別規定的，并不是所有行政機關都能進行行政立法，但具體行政行為能由所有相應行政機關實施。⑵對象不同。行政立法是針對普遍的、不特定的人或事；而具體行政行為是針對具體的特定的個別人或事。⑶在效力的持續性上有所不同。行政立法所立之法的時間效力較長，具有持續性，且能多次適用，在未被依法撤消或廢止之前，仍然有效須予執行；而具體行政行為的效力通常是一次性的。⑷程序的嚴格程度不同。行政立法程序一般較具體行政行為要更為正式、嚴格，具體行政行為程序相對要簡單、靈活。

　　2、行政立法的“立法”性質主要表現在：（1）行政立法是有權行政機關代表國家，以國家名義創制法律規范的活動；（2行政立法所制定的行為規則屬于法的范疇，具有法的基本特征；（3）行政立法必須遵循相應的立法程序。

　　行政立法與權力機關立法的區別：⑴立法主體不同：權力機關立法的主體是人民代表大會及其常委會，行政立法的主體則是有權行政機關。⑵立法權的來源不同：權力機關立法權直接來源于人民的授權，是憲法規定權力機關享有的立法權，而行政立法權則有一部分來源于憲法規定，另一部分來自于權力機關或上級行政機關的授權。⑶立法的內容不同：權力機關立法所涉及的內容通常是有關國家政治、經濟、文化生活中的基本制度和重大問題，而行政立法內容通常是有關國家政治、經濟、文化事務中的具體管理問題。⑷所立之法的效力等級不同：權力機關所立之法的效力高于其執行機關所立之法的效力。⑸立法的程序不同：權利機關立法程序要正式、嚴格得多。行政立法程序相對比較簡單、靈活。⑹立法的形式不同：權力機關立法文件通常以“法典”或“法”的形式頒布，而行政機關立法則以“條例”、“規定”、“辦法”的形式頒布。⑺立法效果不同：權力機關立法的穩定性比行政立法的穩定性強，其時間效力一般長于行政立法的時間效力，但行政立法比權力機關立法的靈敏度高，適應性強。

　　二、行政立法的分類

　　1.一般授權立法和特別授權立法

　　行政立法依其立法權力的來源不同，可以分為一般授權立法和特別授權立法。所謂一般授杈立法，是指國家行政機關直接依照憲法和有關組織法規定的職權制定行政法規和行政規章的活動。所謂特別授權立法，是指依據特定法律、法規授權或者依據國家權力機關或上級國家行政機關通過專門決議的委托，制定規范性法律文件行為。特別授權立法通常有以下特點：（1）特別授權立法是單向的。（2）特別授權立法的授權方和承受方，都必須是憲法和組織法賦予有關立法權的機關。（3）特別授權立法的“立法權”基于法律、法規授權或委托決議而取得。（4）對特別授權立法的程序、內容、范圍、時間必須有所限制。（5）特別授權立法不能同憲法、法律和全國人民代表大會及其常委會規定的基本原則相抵觸。

　　2.中央行政立法和地方行政立法

　　行政立法依據行使行政立法權的主體不同，可分為中央行政立法和地方行政立法。中央行政立法：國務院制定行政法規和國務院各部門制定部門規章的活動稱為中央行政立法。地方行政立法是指一定層級以上的地方人民政府制定行政規章的活動。在我國，目前有權進行地方行政立法的機關包括省、自治區、直轄市的人民政府，以及省、自治區的人民政府所在地的市和國務院批準的較大的市的人民政府。

　　3.執行性立法、補充性立法和試驗性立法

　　依據行政立法內容、目的的不同，可以將行政立法分為執行性立法、補充性立法和試驗性立法。（1）執行性立法，是指為了執行法律或地方性法規以及上級行政機關發布的規范性文件而作出具體的規定，以便于更切合實際情況的行政立法活動。（2）補充性立法，是為了補充已經發布的法律、法規而制定規范性文件的活動。（3）試驗性立法，是指行政機關基于有權機關或法律的特別授權，對本應由法律規定的事項，在條件尚不充分、經驗尚未成熟或社會關系尚未定型的情況下，先由行政機關作出有關規定，經過一段試驗期以后，再總結經驗，由法律正式規定下來。

　　三、行政立法的主體及其權限

　　（一）行政立法的主體

　　指依法取得行政立法權，可以制定行政法規或行政規章的國家行政機關。我國行政立法的主體為：（1）國務院；（2）國務院各部、各委員會；（3）國務院直屬機構；（4）省、自治區、直轄市人民政府；（5）省、自治區人民政府所在地的市人民政府；（6）經國務院批準的較大的市人民政府；（7）經濟特區的市人民政府。行政立法的權限劃分：

　　（二）行政立法權限

　　是指行政立法主體行使相應立法權力的范圍和程度（1）國務院的立法權限。《憲法》第89條第1款規定，國務院有權“根據憲法和法律，規定行政措施，制定行政法規，發布決定和命令”。由此確定了國務院制定行政法規的立法權。（2）國務院各部門的行政立法權限。國務院是由各部、各委員會、審計機關和直屬機構組成的，根據憲法和國務院組織法的規定，國務院各部、委可以根據法律和國務院的行政法規、決議、命令，在本部門的權限內，發布命令、指示和規章。由此確定了國務院各部委的行政規章制定權。（3）有關地方人民政府的行政立法權限。根據《地方組織法》第51條的規定，省、自治區、直轄市以及省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府，可以根據法律和國務院的行政法規，制定規章。另外，地方人民政府也可以根據同級權力機關制定的地方性法規制定規章。

　　四、行政立法的原則

　　行政立法原則是貫穿于行政立法的始終，通過各種行政法律規范所體現的一種基本準則，這種準則體現于行政立法過程之中，并統率和指導著整個行政立法過程。根據我國的法律理論，結合我國的行政立法實踐，行政立法的原則應該包括：

　　（一）依法立法原則

　　行政立法必須依法進行。“依法”中的法主要指憲法和法律，但也包括行政法規、地方性法規、自治條例、單行條例。依法立法包含四層含義：

　　（1）依據憲法和組織法規規定的權限立法。（2）依據法律、法規關于相應問題的規定立法；（3）依據法律、法規規定的程序立法；（4）行政緊急立法的行使必須符合憲法所設定的緊急狀態條件。

　　（二）民主立法原則

　　民主立法原則是指行政機關依照法律規定進行行政立法時，應通過各種方式聽取各方面的意見，保證民從廣泛地參與行政立法。

　　民主立法原則包括以下幾個方面內容：

　　（1）行政立法草案應提前公布，并附以立法說明；（2）將聽取意見作為立法的必經環節和法定程序；（3）要向人民公布對立法意見的處理結果；

　　（4）要正式公布已通過的行政立法文件，對直接涉及公民權利義務的行政立法應特別規定實施時間；（5）設置專門的行政立法咨詢機關和咨詢程序。

　　（6）違反民主立法原則的行政立法應當視為無效。

　　（三）加強管理與增進權益相協調原則

　　任何行政立法都有其立法目的和指導思想。而行政立法的目的是有層次的。行政立法一方面要為國家行政管理活動提供具體的法律依據， 從而保證行政活動的順利進行， 維護國家和社會生活的正常運行；另一方面，當行政立法涉及到對公民行使民主權利的行為的管理時，必須注意規定得合理適當，不能不當地限制以至剝奪公民的合法權益，要注意正確處理好維護行政權力的有效性與保障公民權利之間的關系。

　　五、行政立法的程序

　　行政立法程序是指行政立法主體依法定權限制定行政法規和行政規章所應遵循的步驟、方式和順序。具體指行政機關依照法律規定，制定、修改、廢止行政法規和規章的活動程序。根據《行政法規制定程序暫行條例》的規定，結合近年來的立法實踐，行政立法程序可以概括為：

　　（一）規劃是指各級人民政府的法制機構，根據國民經濟和社會發展五年計劃所規定的任務，編制有指導性的行政立法的五年規劃和年度計劃。

　　（二）起草是指對列入規劃的需要制定的行政法規和規章，由人民政府各主管部門分別草擬法案。

　　（三）征求意見 制定行政法規、規章更具有實質意義的程序是征求意見。

　　（四）審查是指行政法規、規章草案擬定以后，送交政府主管機構進行審議、核查的制度。

　　（五）通過是指法規、規章的起草、審查完畢后，交由主管機關的正式會議討論表決的制度。

　　（六）發布與備案

　　發布是行政法規、規章生效的必經程序和必要條件。備案是指將已經發布的行政法規、行政規章上報法定的機關，使其知曉，并在必要時備查的程序。

　　六、對行政立法的監督 （轉于自考365網 zikao365.com）

　　行政立法由于具有普遍約束力和強制執行力，因此一旦它們違法或不適當，將造成對公民或組織權益的廣泛的和嚴重的損害，因此應特別強調對行政立法的監督和審查。對行政立法監督主要表現在以下幾個方面：

　　（一）權力機關對行政立法的監督：權力機關對行政立法的監督，既可以是事前監督，也可以是事后監督。

　　（二）上級行政機關對下級行政機關行政立法的監督

　　上下級行政機關的關系是領導與被領導、監督與被監督的關系。上級行政機關當然享有對下級行政機關立法的監督權。

　　（三）人民法院對行政立法的監督：人民法院享有審理行政案件、裁決行政爭議的權限。由于人民法院在審理行政案件、裁決行政爭議時要參照行政規章，因此，就要對行政規章進行司法審查，就要確定行政立法是否合法有效，是否越權，是否違反法定程序。

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